28 Avril 1998

tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion". Et l'article 244 de la loi définit dans les mêmes termes la responsabilité des administrateurs.

L’arrêt du 28 avril 1998 reprend ces critères pour en souligner les deux éléments principaux : l’intention (A) et la gravité incompatible avec l’exercice des fonctions sociales (B).

A. La faute intentionnelle

L’un des éléments qui caractérise la faute séparable des fonctions est la faute intentionnelle. En effet, la volonté et la conscience par le dirigeant social de son acte est l’un des éléments qui constitue sa faute.

Dans le présent arrêt, il est souligné que « a assigné M.X … en lui imputant personnellement à faute le fait d’avoir attesté pour obtenir directement paiement d’une situation par le maitre de l’ouvrage, que les marchandises litigieuses étaient la propriété de la société Sonis ». L’imprudence ou la négligence ne peuvent permettre de caractériser une faute séparable des fonctions.

Afin de mieux comprendre la faute reprochée à M.X nous parlerons de la cessation des paiements. La cessation des paiements a la possibilité d’être assouplie en incluant un nouveau critère, celui du « passif exigé ». Ce terme était intégré dans l’arrêt « son intérêt personnel s’évinçant de la manœuvre dolosive consistant, au regard de la proximité de la date de cessation des paiements à obtenir un crédit destiné à différer la date d’exigibilité du passif social ».

Le problème des juges étaient en l'espèce, d'éviter de sanctionner le débiteur de bonne foi dès lors que son créancier accepté de lui faire crédit. En effet, la Cour de cassation a retenu la notion de « passif exigé » là où normalement celle de « passif exigible » était utilisée. Il a découlé de cette décision que, tant que les créanciers ne demande pas de façon formelle le paiement de leurs créances, le passif correspondant est réputé non « exigé » par la Haute Cour, cette dernière ayant ainsi considéré que « le créancier est libre de faire crédit au débiteur ».

Avec le temps, cet arrêt a été considéré comme un arrêt de « circonstance » par les professionnels de la procédure collective, dès lors que cette notion n'a pas été régulièrement reprise depuis 1998.

A. La faute grave, contraire à l’exercice des fonctions sociales.

Dans un arrêt du 20 mai 2003, la Cour de cassation précise que le dirigeant commet une faute séparable de ses fonctions si, cette faute est d’une gravité particulière incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

La faute particulièrement grave est souvent comparée à une faute lourde. Quand à la faute simple, le dirigeant social ne sera pas condamné. Or, les fautes simples sont normalement de loin les plus nombreuses. L’exigence de gravité est une condition diminuant d’autant les possibilités d’engager la responsabilité d’un dirigeant social.

En l’espèce, dans le présent arrêt il a été retenu par la cour de cassation qu'un dirigeant, qui ment dans l'exercice de ses fonctions en affirmant que sa société est bien propriétaire de marchandises alors couvertes d'une clause de réserve de propriété, ne commet pas une faute grave séparable de ses fonctions.

Cette décisions rendues s’est avérées pour le moins surprenantes. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation, dans son rapport annuel de 1998, a contribué à apporter quelques précisions. Ainsi, la Cour a clarifié à cette occasion que "seules les fautes commises pour des mobiles personnels (recherche de son intérêt propre, animosité, vengeance, etc.) ou peut-être encore, d'une gravité exceptionnelle excluant l'exercice normal des fonctions peuvent engager la responsabilité des dirigeants".

II. L’existence d’une faute séparable des fonctions

A. La responsabilité d’un dirigeant social envers des tiers.

Depuis les années 1970, la jurisprudence demande qu’une faute séparable des fonctions soit commise afin d’engager la responsabilité d’un dirigeant social envers des tiers.

Les tribunaux ont régulièrement eu à se prononcer sur l'existence d'une faute séparable des fonctions, sans pour autant préciser les contours de cette notion. L'absence de position de la Cour de cassation a entraîné de nombreuses critiques de la doctrine. La notion de faute séparable des fonctions est une composition jurisprudentielle qui sert à couvrir les dirigeants des actions en responsabilité des tiers derrière l'écran de la personne morale de la société qu'ils constituent. En général, le dirigeant qui n'a commis aucune faute séparable de ses fonctions ne peut pas voir sa responsabilité personnelle engagée par un tiers.

En l’espèce, M. X « soutient vainement qu’il a agi pour le compte de ladite société, son intérêt personnel s’évinçant de la manœuvre dolosive consistant, au regarde de la proximité de la date de cessation des paiements, à obtenir un crédit destiné à différer la date d’exigibilité du passif social ». La cour de cassation estime que les manœuvres