Arrêt de la 1ère chambre civile de la cour de cassation du 30 avril 2009

et, la Cour de cassation a ici jugé que : « la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenu à son égard, lors de la conclusion du contrat, d’un devoir de mise en garde en considération de se capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt, dont elle ne peut être dispensée par la présence au côté de l’emprunteur d’une personne avertie, peu important qu’elle soit tiers ou partie ».

I) Une réaffirmation de l’obligation d’information du créancier professionnel à l’égard de l’emprunteur non averti

Dans cet arrêt, la Cour de cassation reprend la distinction fondamentale entre emprunteur averti et emprunteur non averti (A), distinction déterminante puisque l’obligation d’information du créancier professionnel ne vaut qu’à l’égard de l’emprunteur non averti (B).

A) La distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti : une distinction déterminante

La distinction entre personne avertie et personne non avertie n’est pas propre à la personne de l’emprunteur. Une distinction entre caution avertie et caution non avertie existe également, et elle détermine la protection accordée à la caution. Dans le cadre de l’erreur vice du consentement, une distinction est également faite entre personne profane et personne professionnelle. Ce type de distinction n’est donc pas une nouveauté.

Dans cet arrêt, il est question d’une distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti. Cette distinction est une distinction prétorienne, c'est-à-dire qu’elle a été créée par le juge. En effet, après de nombreuses oppositions entre la 1ère chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation concernant le devoir de conseil du banquier, la chambre mixte a opéré, dans deux arrêts du 29 juin 2007, une distinction entre emprunteurs avertis et non avertis. Cependant cet arrêt ne pose aucun critère pour effectuer cette distinction.

Toute comme dans le cautionnement, la distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti détermine la protection accordée à l’emprunteur. Plus précisément, cette distinction va déterminer le poids de l’obligation d’information qui pèse sur le créancier professionnel à l’égard de l’emprunteur.

Cependant le caractère averti ou non d’une personne semble difficile à déterminer, il s’agit d’un critère quelque peu subjectif, contrairement au caractère professionnel ou non, abandonné pour son injustice. Les juges utiliseront dès lors la méthode du « faisceau d’indices » pour déterminer le caractère averti ou non de l’emprunteur en question.

La distinction entre emprunteur averti et emprunteur non averti est importante et déterminante puisqu’une obligation d’information particulière pèse sur le créancier professionnel qui consent un prêt à un emprunteur non averti.

B) L’obligation d’information du créancier professionnel à l’égard de l’emprunteur non averti

Lorsqu’un banquier consent un prêt, il a une obligation d’information, un devoir de mise en garde l’obligeant à fournir à son client non averti les informations utiles sur l’appréciation de l’opportunité du prêt et les risques qu’il court en prenant cet engagement.

Comme dans le cadre du cautionnement, il est ici question de proportionnalité. L’obligation d’information, de mise en garde du banquier à l’égard de l’emprunteur professionnel porte en effet sur la proportion entre le montant du prêt souscrit et les capacités contributives de l’emprunteur.

La Cour de cassation a en effet jugé que « la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenu à son égard, lors de la conclusion du contrat, d’un devoir de mise en garde en considération de se capacités financières et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt, dont elle ne peut être dispensée par la présence au côté de l’emprunteur d’une personne avertie, peu important qu’elle soit tiers ou partie ».

Cette obligation imposée au créancier professionnel s’inscrit dans un large mouvement de protection du consommateur personne physique face à un professionnel. Elle permet un consentement éclairé du consommateur, qui doit pouvoir mesurer l’étendue exacte de son engagement et les risques encourus.

La délivrance effective de cette information, de cette mise en garde sera à la charge du banquier, créancier professionnel, qui devra prouver qu’il a bien rempli cette obligation. Mais cette preuve ne devra être apportée que si l’emprunteur apporte la preuve de son caractère non averti, puisque le cas échéant aucun devoir de mise en garde ne pèserait sur le créancier professionnel.

En cas de manquement à ce devoir particulier de mise en garde, la banque pourra voir sa responsabilité engagée si cette faute a de manière directe et certaine causé un préjudice à l’emprunteur non averti.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a pu reconnaitre l’existence d’une obligation de mise en garde à la charge du créancier professionnel, et ce en raison du refus de qualifier l’emprunteur en emprunteur averti.

II) Le refus de qualification en emprunteur averti

Dans cet arrêt, la Cour de cassation affirme l’insuffisance de la présence d’une personne avertie aux côtés de l’emprunteur pour qualifier ce dernier en emprunteur averti (A), et il convient alors de se demander si cette solution est adaptée (B).

A) L’insuffisance de la seule présence d’une personne avertie aux côtés de l’emprunteur

En l’espèce, un particulier avait souscrit deux prêts à la banque dont le remboursement excédait ses facultés contributives. L’arrêt de la 1ère Chambre civile du 30 avril 2009 a l’avantage de préciser le domaine d’application du devoir de mise en garde du banquier. On ne peut qualifier un emprunteur d’averti, par la seule présence à ses côtés, lors de la conclusion du prêt, d’une caution avertie et ainsi exonérer le créancier professionnel de son devoir de mise en garde.

Cette décision est la suite logique de l’arrêt du 29 juin 2007 : il était normal que la Cour de cassation, refusant la qualité d’emprunteur averti à une partie ayant à ses côtés, lors de la conclusion du contrat, une personne avertie, partie au contrat, ait le même raisonnement concernant une caution avertie, non partie au contrat de prêt, présente aux côtés de l’emprunteur non averti au moment de la conclusion du prêt. La solution rendue dans l’arrêt du 30 avril 2009 avait ainsi déjà été retenue dans une des deux décisions de la Chambre mixte du 29 juin 2007.

Dans cet arrêt de 2009, la 1ère Chambre civile renforce donc la protection accordée aux emprunteurs non avertis en refusant de qualifier trop « facilement » un emprunteur d’averti.

Plus précisément, la 1ère Chambre civile refuse ici de prendre en compte la présence d’un tiers au contrat averti aux côtés de l’emprunteur non averti pour éviter certaines dérives. Si elle avait ici qualifié l’emprunteur d’averti, alors le banquier n’aurait plus été soumis au respect de son devoir de mise en