Commentaire Affaire Forgo

ivil subordonnait la propriété de droit à l’obtention d’un décret. Celui-ci ne s’étant pas donné pour Forgo, son domicile en France n’était que de fait et celui de droit continuait à se trouver en Bavière. La Cour de renvoi, celle de Bordeaux, reprend l’affaire et désigne en 1876 la loi bavaroise comme la loi applicable puisqu’elle était la loi du lieu de situation du domicile de droit. Un nouveau pourvoi fut soumis en 1878 à la Cour de cassation, cette fois ci provenant de l’Administration des domaines française réclamant la succession mobilière. Pour argumenter sa prétention elle rappelle que la loi bavaroise rattache la loi applicable en cas de succession mobilière à la loi de situation du domicile de fait, c’est à dire, en l’espèce à la loi française. C’est à ce moment précis où à cause de ce conflit négatif la question du renvoi se pose pour la première fois ; si la règle de conflit française désigne comme loi applicable une loi étrangère et que la règle de conflit étrangère ne considère pas son ordre juridique compétant mais celui du for, quelle doit être la loi à appliquer ?

Pour la première fois la Cour de cassation se trouve face à deux ordres juridiques qui se considèrent incompétents pour l’application de leur propre loi interne en matière de succession mobilière, instaurant ainsi la théorie du renvoi (I). Ce mécanisme aboutit finalement à l’application de la loi française, ce qui donne lieu à de diverses réflexions et controverses sur la fonction, utilité et adéquation de la méthode mise en place (II).

I Théorie du renvoi comme réponse au conflit négatif.

Pour connaître la solution à une question de droit international privé il faut d’abord classifier l’affaire dans une catégorie juridique pour y rattacher la situation à un ordre juridique spécifique. Bien qu’il existe une influence réciproque entre les divers systèmes juridiques il se peut que des différentes attributions de la compétence législative aillent lieu entre les nombreux ordres juridiques. Le renvoi trouve ainsi son origine dans la divergence des règles de conflit nationales (A), et se configure tout de même comme la solution à ces divergences (B).

A. Les règles de conflit nationales comme responsables du conflit négatif.

Les règles de conflit sont des règles de droit et comme toute règle de droit elles se composent d’une hypothèse, dite catégorie, et d’une conséquence, dite rattachement. Les différents ordres juridiques constituent leurs règles de conflit tout en essayant de maintenir un ordre international. Néanmoins elles peuvent être divergentes et aboutir à des résultats de vide juridique.

Une fois le tribunal d’un État saisi il devra appliquer une de ses propres règles de conflit. Si celle-ci donne compétence à la loi du for aucun problème ne se pose puisque le juge l’appliquera directement sa loi nationale. Par contre lorsque la règle de conflit désigne comme compétente une loi étrangère et que l’État concerné se considère en même temps incompétent, la question de l’applicabilité de la loi du for ou de l’étrangère se crée. On remarque bien que dans ce cas le conflit négatif a son origine dans les points de rattachements, c’est à dire que chaque État dispose d’un critère différent de désignation de la loi applicable à une question de droit qui par contre bénéficie de la même qualification. L’exemple parfait de ce cas précis se trouve en l’espèce.

La règle de conflit française pour la catégorie des successions mobilières désigne la loi applicable celle du lieu de situation du domicile de droit, c’est à dire la loi bavaroise. De même le droit international bavarois désigne la loi applicable pour la même catégorie celle du lieu de situation du domicile de fait ou résidence habituelle, donc la loi française. Quelle loi faut-il finalement appliquer ? Doit-on tenir en compte la volonté conflictuelle étrangère refusant d’appliquer sa propre loi et suivre son choix de résoudre la question en application de la loi du for même si notre propre droit international avait aussi à son tour refusé sa compétence ?

Le conflit négatif dû à la divergence de rattachements entre les différents ordres juridiques fut mis en évidence par l’espèce. Cependant il faut attendre l’arrêt Bartholo en 1889 pour que le conflit de qualification se donne. Quand une question de droit se pose et que l’État qualifie la question dans une ou une autre catégorie cela implique un rattachement concret dépendant de la catégorie choisie. Si un État considère qu’une question de droit appartient à une certaine catégorie et que la loi applicable selon la règle de conflit du for est celle d’un État étranger et on observe que cet État étranger ne classifie pas la question dans la même catégorie mais dans une différente et donc rattache la question à une loi applicable peut être différente de celle désignée par la règle de conflit du for on se trouve face à un conflit de qualification.

Pendant longtemps la jurisprudence et la doctrine ont pensé que la qualification devait se faire lege fori, et que la qualification lege causae ne pouvait jamais intervenir. Il est bien raisonnable de refuser de qualifier selon l’ordre international étranger au début, mais une fois la qualification lege fori réalisée et que l’on connaît que la règle de conflit nationale désigne comme loi applicable une loi étrangère, il faut bien se demander si le droit international étranger qualifie de la même façon. Ainsi le conflit négatif de qualification peut naître. Considérons par exemple la rupture de la promesse de mariage entre deux français en Allemagne. Le droit international français considère que la question reçoit une qualification délictuelle, alors que le droit international allemand classe la question dans le statut personnel. La règle de conflit française détermine que pour les délits la loi applicable est celle du lieu de commission du délit, en cet exemple la loi allemande. Cependant la règle de conflit allemande pour les questions de statut personnel désigne comme applicable la loi nationale, c’est à dire la loi française. En conséquence le conflit négatif de qualification se donne bien puisque aucun des deux États ne se considère compétent. De même qu’avec les conflits négatifs de rattachement, on se demande si il faut prendre en considération la qualification du droit international étranger et donc tenir en compte que ce droit étranger ne serait pas applicable. La qualification internationale se fait bien d’accord à la loi du for, c’est à dire d’après les concepts français ; mais au moment où la loi applicable désignée est l’étrangère il paraît logique que cet État étranger ayant lui aussi des règles de conflit on les utilise non seulement pour la détermination du rattachement mais aussi pour déterminer la catégorie selon les propres conceptions de l’État.

La configuration divergente des règles de conflit nationales aboutit aux conflits de rattachement comme de qualification. Lorsque le conflit est positif, c’est à dire que chaque ordre juridique se considère compétent le problème n’a pas lieu. Cependant quand le conflit est négatif et que les deux États se manifestent incompétents, on se demande bien quelle va être finalement la règle applicable à chaque question de droit. Le renvoi rentre en jeu à ce stade ci et se configure comme le mécanisme utilisé lors des conflits négatifs (B).

B. Fondements du renvoi comme solution au conflit négatif.

En l’espèce la Cour de cassation applique finalement le droit français par compétence du droit bavarois désigné par la règle de conflit de la loi française. De même la chambre des requêtes confirme cette solution. On est donc en présence d’un renvoi au premier degré car la règle de conflit étrangère dont la loi interne est compétente d'après la règle de conflit du for, désigne la loi interne du for comme devant être applicable. Notre arrêt ci présent consacre ce mécanisme de renvoi sans que la Cour donne une explication concrète et détaillée, ce qui provoque une vague de protestations et d’oppositions doctrinales, qui peuvent être tout de même contestées.

Certains auteurs considèrent que l’existence du renvoi est totalement faussée. Il existe une confusion entre le droit international privé et le droit interne. Lorsque la règle de conflit du for désigne une loi étrangère comme applicable, c’est la loi interne à laquelle elle se réfère et non au droit international privé. Sans doute ces auteurs n’ont pas reconnu le lien nécessaire et cohérent existant entre le droit interne et le droit international. C’est parce que le droit interne est conçut d’une manière déterminée que le droit international l’est d’une autre.

L’argument le plus soutenu au début de la problématique du renvoi est celui de l’abandon de souveraineté. Le législateur du for désigne la loi étrangère comme applicable et non la nationale et si finalement le droit du for s’applique sa volonté se voit échouée. Il est inadmissible que l’on abandonne notre régulation pour obéir à une souveraineté étrangère établissant la loi du for comme applicable contrairement à notre propre ordre juridique. Cependant si l’ordre juridique étranger renvoie au for ce n’est que parce le propre droit français lui a donné compétence. On ne s’incline pas en faveur de la souveraineté étrangère en