Doit d'investissement

et indirects. Ceux-ci peuvent se traduire

en des investissements industriels et commerciaux, financiers et techniques, économiques et

sociaux.

Les investissements directs sont, par opposition aux investissements indirects, une forme

d’investissement qui ne se limite pas à un placement financier, mais qui entraîne aussi le contrôle

par l’investisseur des activités d’une entreprise, ou un pouvoir de décision dans les organes d’une

société.

Du point de vue historique5, l’investissement indirect semble avoir prédominé au cours

des siècles derniers et ce jusqu’au début du 20ème siècle. Il était principalement de caractère

financier, matérialisé notamment par les emprunts obligataires.

A partir de 1945, les investissements directs ( ou « greenfields ») auraient pris le pas sur

les investissements indirects ; ils ont été effectués, à titre principal, par la création ou le rachat de

sociétés locales, et ont permis d’associer à des apports financiers des éléments incorporels

(technologie, savoir-faire, capacités de gestion et de commercialisation…).

Actuellement, il semble que les investissements directs n’occupent plus la place

prédominante qui était la leur jusqu’à une époque récente, les emprunts et crédits internationaux

ayant pris un nouvel essor. Dans le même temps cependant, de nombreuses législations

encouragent ou exigent la création d’entreprises conjointes, associant des capitaux nationaux aux

capitaux étrangers.

Néanmoins, la notion même d’investissement ne paraît pas, sur le plan juridique, d’une

limpidité exemplaire. Tenter de l’appréhender paraît dès lors fondamental pour notre étude.

- Tentative de définition de la notion d’investissement

Il est revenu à la doctrine en l’absence de jurisprudence établie en droit international,

la tâche de donner des définitions possibles de l’investissement. Néanmoins, et malgré les

commentaires abondants autour de cette notion, on ne saurait affirmer qu’elle s’est dégagée

de sa nébulosité originelle. Un auteur se demande d’ailleurs à ce propos s’il ne vaut pas mieux

renoncer à toute tentative de définition, en raison de la prolifération des sources juridiques

susceptibles d’être sollicitées et de la difficulté de déterminer les textes à privilégier8.

D’autres auteurs affirment que cette notion varie considérablement en fonction de

l’objet et du but de l’instrument dans lequel elle est traitée9. A titre d’illustration, le code de

l’OCDE de 1961 relatif à la libération des mouvements de capitaux traite l’investissement

comme un apport en capital qui permet d’établir un lien durable entre l’entreprise et

l’investisseur et permet à ce dernier d’exercer une influence sur la gestion de cette entreprise.

Par contre, et toujours selon ces auteurs, dans les traités bilatéraux de protection, la notion est

plus large et inclut généralement tous les avoirs et biens quelconques, sans que le lien durable

doive être vérifié.

M.Laviec a tenté de synthétiser cette notion, au regard d’une majorité de traités bilatéraux

d’investissements, et il la délimite suivant trois cercles concentriques :

Au sens le plus large, les investissements couvriraient l’ensemble des droits patrimoniaux,

soit les biens, droits et intérêts ou encore les « property rights and interest ».

Le deuxième critère est, selon lui, d’ordre subjectif : un investissement est l’ensemble des

biens et des droits que la loi d’un Etat d’accueil qualifie comme tels, et qui sont admis sur son

territoire à ce titre.

Le troisième aspect consiste à circonscrire, sous la forme d’une liste, quels sont les avoirs

économiques qui seront considérés comme des investissements aux termes d’une convention11.

On peut dès lors remarquer qu’il résulte de cette approche, une conception extensive de la

notion d’investissement qui, selon l’expression de M. Bencheneb, 12« emprunte au connu et

s’ouvre vers l’inconnu ».Le connu tiendrait dans les listes formulées par les Etats, mais celles-ci

n’étant pas exhaustives ouvriraient vers l’inconnu.

Le professeur Juillard relevait déjà que « La notion d’investissement est, en effet, une

notion dynamique, en ce sens qu’elle ne peut se concevoir que dans la durée et dans le

mouvement »13. Telle est également l’opinion de Wolfgang Peter qui affirme que « The concept

of investment is a notion in motion »14.

La notion d’investissement apparaîtrait dès lors comme une notion flexible tenant tant à

des considérations économiques qu’à des considérations juridiques.

D’un point de vue économique, une approche statique de la notion d’investissement

pourrait s’avérer contre-productive et même irréaliste, en raison des évolutions et de la nécessité

d’adaptation constante à ces évolutions dans ce domaine.

Sur le plan juridique, cette approche flexible se rapproche de celle retenue par la

Convention de Washington de 196515, laquelle s’abstient de définir l’investissement16. Par

conséquent, c’est une tierce autorité, par rapport aux Etats et aux investisseurs, qui est l’arbitre des

contestations sur les composantes de l’investissement.

On pourrait en définitive affirmer que cette approche, loin de traduire la quasiimpuissance

du droit à saisir ce qu’est l’investissement, conduit plutôt à l’aménagement d’une

faculté d’adaptation à des opérations qui tendent de plus en plus à se complexifier17. Cette

complexification est elle-même, dans une certaine mesure, la conséquence de la difficile question

de l’investissement.

- La question des investissements : une double contradiction

La matière des investissements pose la question conflictuelle de leur promotion et de leur

protection. Cette question révèle la divergence des intérêts entre investisseurs et pays d’accueil de

l’investissement et se traduit par une double contradiction :

La première est le fait des pays émergents ou en transition qui, préoccupés de sauvegarder

leur souveraineté économique, manifestent de la méfiance à l’égard des investissements étrangers,

surtout lorsque ceux-ci sont le fait de sociétés multinationales. En même temps, ils recherchent les

avantages économiques et techniques susceptibles de leur être apportés par de tels investissements

qu’ils s’efforcent en conséquence d’attirer.

La deuxième contradiction découle de ce que de nombreux investisseurs sont eux-mêmes

séduits par les perspectives de profits qui leur sont offertes dans les pays d’accueil, mais redoutent

les risques notamment extra- commerciaux qu’ils courent dans ces pays, dont la vie politique est

souvent marquée par l’instabilité et dont l’appareil économique doit, souvent encore, faire l’objet

de transformations profondes.

Plus généralement par ailleurs, on fait remarquer que la croissance économique d’un pays

dépend