Commentaire tc société lima 12 décembre 2011

Le tribunal administratif par un jugement du 28 avril 2011, revoie au tribunal de conflits le soin de décider sur la question de la compétence. Le 1er juillet 2011 le ministère de l’intérieur conclut pour sa part à la compétence du juge judiciaire au motif que la dite convention est un contrat de droit privé.

Le tribunal des conflits devait dès lors déterminer quel était le juge compétent pour décider au regard de deux choses. Tout d’abord il devait décider si la présence de l’immeuble, dans le domaine privé de la commune, était constitutive d’un contrat de droit privé. Ensuite, il devait déterminer si le dit contrat contenait des clauses exorbitantes de droit commun, qui seraient alors de nature à qualifier cette convention de contrat de droit public.

Le tribunal des conflits va donner droit à la société Lima et dispose que « la convention du 21 mars 2002, qui porte sur un immeuble, dont il est constant qu’il appartient au domaine privé de la commune, et qui ne contient aucune clause exorbitante du droit commun, relève de la compétence de la juridiction judiciaire »

Cette décision est intéressante car on a l’habitude de dire que les contrats qui se rapportent à la gestion du domaine privé sont par nature des contrats de droit privé, sans besoin de rechercher plus loin. Néanmoins, on voit ici que le juge après avoir préciser que l’objet du contrat concernait la gestion du domaine privé, va vérifier si la convention ne contient pas des clauses exorbitantes de droit commun. Cela supposerait de dire qu’elles sont essentielles pour déterminer le caractère administratif d’un contrat. On se place dès lors dans le débat doctrinal des critères du contrat administratif, où la doctrine oscille entre la clause exorbitante de droit commun, le critère du service public ou le cumul des deux. Cependant, la définition de la clause exorbitante apparaît comme impossible et Chapus dispose d’ailleurs qu’ « il serait satisfaisant de renoncer à cette définition », cela, alors même qu’elle apparaît comme un critère essentiel sinon unique dans la détermination des contrats administratifs. Néanmoins, l’unilatéralisme qui voit le jour dans le cadre des contrats de droit privé ajoute à la crise de la clause exorbitante de droit commun et remet en cause l’importance de ce critère. Cela pose alors à la fois le problème, de la clause exorbitante du droit commun comme critère du droit public, mais aussi, le véritable problème de compétence juridictionnelle.

Alors, la notion de clause exorbitante de droit commun est-elle essentielle pour rechercher le caractère administratif d’un contrat de gestion du domaine privé ?

Nous verrons alors dans un premier temps, l’objet du contrat, est situé sur le domaine privé de la commune (I) avant de voir dans un second temps l’absence de clauses exorbitantes de droit commun dans la convention (II)

I) Un objet du contrat, situé sur le domaine privé de la commune

« La convention du 21 mars 2002, qui porte sur un immeuble, dont il est constant qu’il appartient au domaine privé de la commune »

Historiquement, la jurisprudence a refusé de qualifier comme administratif un contrat de gestion du domaine privé (A) car le fondement de ce contrat ce reposait pas sur le critère de service public (B).

A) Le refus de qualifier comme administratif un contrat de gestion du domaine privé

On pourrait dire que les contrats relevant de la gestion du domaine privé sont par nature des contrats de droit privé. C’est d’ailleurs ce que consacre la jurisprudence du conseil d’Etat dans son arrêt du 26 janvier 1951 « Société anonyme minière » à propos d’un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux par un service forestier. En effet, le conseil d’Etat va disposer que ayant trait à la gestion du domaine privé de l’Etat, « il résulte de l’objet même de la convention qu’elle présente un caractère de droit privé » (Conservateur des eaux et forêts de la Corse, 1953)

C’est la même solution que l’on retrouvera plus tard dans un arrêt du 9 mars 2005 de la 3ème chambre civile de la cour de cassation, celle ci dispose « que le contrat passé pour la gestion du domaine privé d’une collectivité publique qui n’a pas pour objet ni l’exécution même d’un service public, ni la mise en œuvre de prérogative de puissance publique, est un contrat de droit privé, quelles que soit ses clauses »

En l’espèce, la jurisprudence n’admet pas uniquement le critère du domaine privé pour déterminer si un contrat est administratif, mais elle l’invoque tout de même. Par conséquent, il ne s’agit plus vraiment d’un contrat par détermination de la loi, même si il n’en reste pas moins qu’on pourrait penser que étant un contrat de gestion du domaine privé il y a en quelque sorte une présomption de soumission au droit commun.

L’ineffectivité de la clause exorbitante de droit commun dans l’ancienne jurisprudence, qui ne prenait en compte que le caractère de gestion de domaine privé, s’appuyait sur la conception de l’époque à l’égard du critère de service public, qui a put apparaît comme le critère proéminent et indispensable.

B) Un fondement reposant sur le critère de service public

Au début du 20ème siècle, la jurisprudence a considéré que tout contrat conclu pour l’exécution ou pour les besoins d’un service public était un contrat administratif. Ce courant d’opinion a notamment trouvé à s’affirmer dans l’arrêt du conseil d’Etat du 4 mars 1910 « Thérond ». En l’espèce, monsieur T avait pour mission de s’occuper des chiens errants, des bêtes mortes ou des animaux malsains. Dans le cadre d’un litige sur l’inexécution de la rémunération par les propriétaires de leurs bêtes mortes, la question était de savoir si le contrat était administratif. Le conseil d’Etat répond alors que oui car cela a pour but d’assurer un service public et que le juge administratif sera donc compétent.

De la même manière, le couple qui héberge des anciens combattants par un accord verbal passé avec un chef de centre participe à « l’exécution même du service public » et sont donc tenus d’être indemnisé de leur préjudice devant les tribunaux administratifs (CE, 20 avril 1956, « époux Bertin ». Néanmoins on voit déjà là que c’est « l’exécution même du service public » ce qui semble réduire le domaine de ce dernier critère. En effet cela s’explique par les nombreuses limitations qui on put découler du fait que ce dernier était trop général. Comme le dit Vedel, avec un peu d’opportunité tout peut être caractérisé de service public puisque n’existant pas réellement de « service public par nature » (sauf défense, éducation, etc.), l’Etat peut être amené a agir dans n’importe quel secteur de la vie sociale. Cela contribue à beaucoup affaiblir le rôle du service public.

De plus, dire que les activités commerciales de l’administration ne sont par d’intérêt public apparaît plutôt critiquable. Ainsi le contrat de gestion du domaine privé même si il n’apparaît que comme un contrat financier n’est pas forcément contre l’intérêt général et par delà même le service public. En effet, on peut voir que la notion de service public étant trop générale a tendance à absorber avec elle l’intérêt public et en faire des synonymes. D’ailleurs, c’est cela qui a aussi permis à Chapus de dire que le seul véritable critère exclusif du contrat administratif réside dans la présence de clause exorbitante.

II) L’absence de clauses exorbitantes dans la convention

« qui ne contient aucune clause exorbitante de droit commun »

On voit ici que même si en l’espèce, le contrat ne dispose pas de clause exorbitante (B), il n’en reste pas moins que la jurisprudence admet ipso facto qu’il s’agit là d’un critère déterminant des contrats de gestion du domaine privé (A)

A) La clause exorbitante, critère déterminant pour la qualification des contrats de gestion du domaine privé

Ce critère de la clause exorbitante de droit commun a été définit dans l’arrêt du conseil d’Etat « Société des granits porphyroïdes des Vosges » le 31 juillet 1912. En fait, il s’agirait d’une clause que l’on ne retrouve pas dans les relations de droit privé, soit parce que cela serait incongru, soit parce que la clause est une clause inégalitaire, qui reconnait des privilèges particuliers à l’administration contractante. L’existence de la clause exorbitante dans le contrat manifeste que les parties ont souhaité d’un commun accord se placer sur le terrain du droit public, et donc se soustraire à l’application du droit commun des contrats. On retrouve aussi ce principe dans un arrêt du 26 février 1965 « société du vélodrome parc des princes ». En l’espèce une société devait être expulsé du Parc des Prince à la demande de la ville de Paris. Le juge administratif, en raison le contrôle de l’administration sur l’activité de l’entreprise ainsi que certaines autres dispositions particulièrement les clauses exorbitantes ont poussé le juge administratif a affirmé le caractère administratif du contrat.

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