Controle des concentrations en droit du marché

interdite.

On a commencé à contrôler énormément de concentration et à accepter la plupart d’entre elles. Mais la création d’une position dominante n’est pas nécessairement anticoncurrentiel il y a des géants efficients, exemple de Microsoft. Créer une position dominante peut être dans certains cas un facteur de concurrence. Et puis sont arrivés des concentrations transatlantiques, des opérations de restructuration mondiale, notamment avec l’affaire Honeywell (2001). Il est alors arrivé qu’il y ait une divergence d’appréciation des deux cotés de l’Atlantique, qu’une opération soit autorisée aux EU mais pas en Europe, c’était le cas dans l’affaire Honeywell. Comment faire ? Il n’y a pas vraiment de différences d’environnement économiques énormes pourtant on arrive à des situations opposées. Donc on en arrive à une certaine imprévisibilité de la restructuration et à une possibilité de blocage par une seule autorité. Donc il y a eu une réflexion au niveau européen, et on a décidé de se rapprocher du concept américain qui est plus concret que le concept français. Le concept américain est celui de la diminution substantielle de la concurrence, que l’on trouve dans le Clayton Act de 1914 c’est le test SLC. Ce test a été inséré dans le droit français dans le règlement actuel en vigueur du 20 janvier 2004. En dessous des seuils subsiste bien sur les droits nationaux.

L’articulation des compétences : Elle se manifeste par des seuils et des renvois.

* Les seuils aller voir le règlement 139/ 2004 du 20 janvier 2004 article 1er. En dessous du seuil compétence nationale au dessus compétence exclusive européenne.

* Les renvois : il est apparu trop brutal d’organiser une séparation radicale des compétences, car il y a des situations dans lesquelles, les marchés nationaux sont distincts du marché européen et alors les autorités nationales sont les mieux placés donc cela peut être un renvoi total ou partiel de la commission aux autorités nationales, c’est ce qu’on appelle la clause allemande (car c’est l’Allemagne qui en demandé l’insertion). Exemple : il y a plus de 10 ans carrefour et Promodès ont fusionné, il y a deux séries de marchés concernés, les marchés amont de l’approvisionnement de carrefour et les marchés avals de la vente au détail. Dans cette affaire les marchés amont étaient européens pas de problèmes donc la commission est compétente, mais il y a aussi les marchés aval et il fallait savoir si dans une zone de chalandise il y a diminution de la concurrence, alors la commission a renvoyé aux autorités nationales française l’examen des concentrations sur le marché aval.

Mais il y a aussi des pays qui n’ont pas de contrôle de concentration c’était le cas des Pays Bas, mais il y a des opérations qui peuvent être faites chez eux et sont préoccupante donc ils peuvent saisir la commission de ce qui se passe chez eux.

La notion de concentration : Une concentration c’est un changement durable de contrôle d’une entreprise, il y a plusieurs sortes de contrôle et de modalités.

* Les sortes de contrôles : il y a le contrôle unique il y a un chef, il y a les situations de contrôle conjoint on contrôle à deux ou à plus exemple : on fait une société commune l’associé A a 60% et B 40% mais il y a un pacte d’actionnaire au terme duquel le minoritaire a un droit de véto ou de contrôle sur certaines opérations (augmentation de capital, cession d’actif…) donc le minoritaire a un pouvoir supérieur à celui que lui donne sa participation, le minoritaire participe en fait au contrôle donc il est en situation de contrôle conjoint. Quand on passe d’un contrôle conjoint à un contrôle unique, on change le contrôle donc c’est une nouvelle concentration. Lorsqu’il n’y a plus nécessité d’être tous d’accord on est plus dans un contrôle conjoint.

* Les modalités de prise de contrôle : Il y a d’abord les fusions, les prises de participation majoritaire, également les contrats (contrats manifestement de contrôle par ex l’acquisition du fonds de commerce, les contrats que sont les pactes d’actionnaire…). Est-ce que la dépendance économique donne le contrôle ? On est sous la dépendance mais est ce qu’on est contrôlé ? Par exemple la franchise ou l’exclusivité d’achat ou de vente. La franchise non à priori dans la mesure ou le franchisé est libre de sa stratégie commerciale, et dans la mesure ou le franchiseur ne contrôle pas les organes de gestion du franchisé, si le franchiseur passe au-delà alors on quitte la relation commerciale pour une relation de contrôle et donc une concentration. Il n’y a contrôle que lorsque l’on prend le contrôle d’une entreprise autonome et donc ça pose le problème de certaines filiales communes ou de certaines entreprises communes, tout dépend à quoi elles servent. Exemple : on est Bayer et Total on fait apport à une filiale de deux unités de production, cette filiale commune va être gérée 50 /50 par les deux entreprises c’est donc une unité économique autonome donc la création de cette entreprise autonome sur le marché parait être une concentration, ces deux usines vont quitter le contrôle l’une de bayer et l’autre de total pour être géré par les deux.

Si maintenant on est a nouveau total et bayer et on créer une filiale d’approvisionnement de bidon qui aura une centrale d’achat commune de bidon, cette entreprise commune n’est pas une entreprise de plein exercice elle n’est pas autonome elle agit pour le compte de Bayer et Total (elle est en quelque sorte un mandataire) là il n’y a pas concentration puisqu’il n’y a pas entreprise. Mais il peut y avoir une entente car ça peu entrainer une concertation de Bayer et Total sur le marché d’aval du bidon.

Annexe 2 : L’appréciation des concentrations

Pour les apprécier deux choses, il faut regarder ce qui résulte de la concentration la situation avant après, et ensuite les effets.

1- Avant après

On regarde les marchés concernés, souvent de multiples marchés concernés. On regarde le degré de concentration avant après, avec le test HHI (Herfindhal Hirschmann qui sont les deux économistes qui ont mis en place ce test), on prend la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes exemple : une seule entreprise elle a donc 100 % donc 10 000 c’est le marché monopolistique. On regarde si le nouvel indice HHI créer ou est susceptible de créer des problèmes de concurrence, on estime qu’au dessus de 10 000 il y a des problèmes de concurrence.

Il faut distinguer des concentrations non conglomérales avec les concentrations conglomérales. Une entreprise conglomérale est une entreprise qui a des activités diversifiées. Ce sont des regroupements financiers et non économiques (Vivendi). Si un conglomérat fusionne avec un autre conglomérat, il n’y aura peut être pas de chevauchements de parts de marché. Il y aura seulement une plus grande force financière. A l’inverse, orsque deux sociétés exercent la même activité et fusionnenent, il y a chevauchement d’activité et un avantage économique.

Lorsqu’il y a chevauchement il faut distinguer lorsqu’il y a des effets non coordonnés ou des effets coordonnées.

Effets non coordonnés : la nouvelle entité aura toute seule, sans condition, un gros pouvoir de marché et ce pouvoir de marché va lui permettre d’édifier des barrières à l’entrée du marché et lui permettre de développer des comportements frenant ou empêhcant la concurrence. Il faut examiner le marché qui résultera de la fusion.

Deuxième cas de figure, les effets coordonnés : une fusion ça réduit le nombre d’opérateurs, donc il y en aura quelques uns à compter de la fusion. Le marché va être plus réduit, l’offre va être plus réduite et peut devenir celle d’un oligopole étroit. Lorsque l’on est en oligopole étroit, le risque est celui d’une position dominante collective.

Les concentrations sans chevauchement de part de marché : dans ce cas là à priori il n’y a pas de problème de concurrence quoi qu’il faut être plus prudent, à priori il n’y a pas de risque de domination sur les marchés mais il peut arriver qu’une entreprise fusionne dans un conglomérat et que le conglomérat lui permette de restreindre la concurrence ou d’abuser d’une domination.

Exemple : un conglomérat comme véolia. Mais véolia est en domination dans certains marchés du traitement des ordures ménagères ou de l’eau. Le nouvel ensemble supercongloméral va avoir plus de puissance que l’ancien. Il va être plus puissant financièrement, il va avoir une deep pocket (poche profonde) qui permettra de soutenir financièrement une entreprise ou une filiale du groupe qui sera en domination sur son marché. On ne peut donc pas exclure que le nouveau conglomérat par sa puissance financière pourra permettre à une de ces filiales dominante sur un marché d’abuser alors de sa domination.

Il faut bien sur que l’autorité de concurrence prouve une chose tout de même, c’est que les entraves à la concurrence qu’elle décèle seraient bien la cause de la concentration.

Mais il arrive qu’une concentration ne change rien malgré les apparences ou que l’entrave à la concurrence ne soit pas la conséquence de la concentration mais la conséquence du marché. C’est la théorie de l’entreprise défaillante. Ex : une entreprise est en grande difficulté, elle