Cours droit des sûretés

lure un contrat de bail avec telle personne, c’est qu’on a confiance. Mais comment peut-on avoir confiance lorsqu’on connait l’imprévisibilité de l’avenir et de la variété des risques ? C’est là qu’interviennent les règles juridiques. Pour rendre possible l’entreprise, il faut que la confiance repose sur un certains nombres d’éléments qui nourrissent cette confiance, qui la rendent possible en dépit des risques. Au service de la confiance, se trouvent un certain nombre d’instruments juridiques. Ils ont pour fonction d’assurer une couverture par anticipation sur une possible survenance de risques de différentes sortes. En utilisant cette couverture : on va pouvoir se protéger contre un certain nombre de risques. C’est ainsi que le système juridique contribue à la gestion des risques.

Ces instruments juridiques de couverture sont de plusieurs ordres : il faut les identifier, les qualifier. Il y a 3 instruments de couverture principalement :

- L’assurance

- La couverture financière : mécanismes comme les contrats à terme, les dérivés, les swaps

- Les sûretés.

Il faut différencier les sûretés des autres instruments de couverture.

← L’assurance :

Def° : Contrat synallagmatique conclu entre un assureur et un assuré, dont la technique de couverture repose sur la mutualisation des risques.

Il faut qu’il y ait un groupe d’assuré, soumis à un risque identique. Statistiquement, il est peu probable que tous ces assurés subissent ce risque en même temps : mutualisation du risque. Une collectivité prend en charge le risque, sachant qu’il est peu probable que toute cette collectivité soit atteinte par le risque en même temps.

Contrat synallagmatique aléatoire : chaque partie échange un risque de perte contre une chance de gain. Comment se traduit ce risque de perte ? Par le paiement de la prime. L’assuré accepte la perte (le paiement de la prime) contre la chance d’être couvert en cas de survenance du sinistre. Cette technique de couverture débouche sur une indemnisation.

Il existe certaines zones de recouvrement entre la sûreté et l’assurance.

Intérêt de la distinction sûreté/assurance : importante car ce qui caractérise la sûreté c’est son caractère accessoire à une créance, alors que l’assurance est un contrat autonome. En pratique, très souvent, la question de savoir si tel contrat était un contrat d’assurance ou une sûreté accessoire à un contrat principal se pose souvent.

← Techniques de dérivé/swaps/vente à terme :

Relève de l’ingénierie financière. En substance, il s’agit d’inverser la position par rapport au risque futur : l’un parie sur la baisse et il échange ce pari avec un autre qui parie sur la hausse. Peut être une opération à terme : promesse de vente par exemple. Permet de se couvrir, également en se fondant sur un contrat aléatoire, mais sans aucune mutualisation du risque.

← Les sûretés :

Elles reposent également sur un contrat, mais elles ont une finalité particulière, propre : le risque contre lequel elles existent, c’est la défaillance d’un débiteur. Ces 3 institutions se différencient de 2 manières :

- A l’égard du risque couvert : ces 3 techniques ne couvrent pas les mêmes risques :

o L’assurance permet de couvrir le plus grand ensemble de risques : risques humains, financiers…

o Le droit des marchés financiers permet de couvrir des risques liés à des fluctuations de taux, de parité entre les monnaies, de valeurs, climatiques si elles ont une incidence sur la valeur d’un produit ou d’un service

o Les sûretés permettent de se couvrir contre 1 seul risque en particulier : le risque de défaillance du débiteur. La sûreté implique la qualité de créancier. La sûreté est une technique de couverture du créancier contre un risque particulier : la défaillance du débiteur. Du même coup, on voit que la sûreté est intimement liée à la qualité de créancier. Cela caractérise la sûreté.

- En ce qui concerne la technique :

o L’assurance : repose sur la conclusion d’un contrat synallagmatique. C’est un contrat à titre onéreux qui engage les 2 parties. Technique d’échange : on échange un risque de perte contre une chance de gain. Contrat classique, qui présente certaines particularités car il est aléatoire, mais il reste un contrat classique.

o Les opérations sur les marchés financiers : relèvent de la technique de l’échange. Opérations qui ont leur autonomie, leur économie propre. On peut les réaliser à des fins de couverture ou à des fins purement spéculatives. Ce sont des contrats qui ressemblent à des contrats de jeu.

o Les sûretés présentent une particularité fondamentale : elles reposent sur le contrat unilatéral. La sûreté n’a pas en elle-même son propre équilibre car elle n’existe que par son obligation principale. Il faut avoir une créance menacée par le risque de défaillance du débiteur. La sûreté n’existe qu’en relation avec l’obligation principale. Si détache le contrat constitutif de la sûreté, il n’a aucune économie propre. Seule la sûreté présente un caractère accessoire.

► La sûreté est donc un mécanisme juridique destiné à protéger le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur.

Du même coup, on voit que la sûreté est inséparable du crédit : le crédit consiste à laisser du temps au débiteur pour s’acquitter de sa dette. Comment faire crédit de manière raisonnable ? En prenant des sûretés : en cas de défaillance du débiteur, le créancier obtiendra tout de même satisfaction.

Surgissent 2 questions :

( Le droit des obligations n’est-il pas suffisant pour être sur que le débiteur s’acquittera de son obligation ?

Exemple : contrat de bail : article 1134 : les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (pacta sunt servanda). Conséquence : on devrait pouvoir, en fonction de cet article, être sur que le preneur paiera dans 5, 10, 15 ans. Les sûretés proviennent-elles sont d’une insuffisance du droit des obligations ? Se développent-elles sur une infirmité du droit des obligations ?

( Qu’est-ce qui justifie que le créancier, non seulement ait son droit de créance, mais en plus s’assure que si ce droit de créance n’est pas efficace, il obtiendra tout de même satisfaction par un autre mécanisme ?

Dans la défaillance d’un débiteur, il peut y avoir plusieurs phénomènes :

- Le débiteur ne veut pas payer : contre ce risque là, la force obligatoire doit suffire

- Le débiteur ne peut pas payer : c’est l’hypothèse l’insolvabilité. C’est un risque contre lequel le droit des obligations ne peut rien.

Réponse à la 1ère question : même si on avait un droit des obligations parfait, il faudrait quand même des sûretés car la défaillance ce n’est pas simplement la négligence ou le refus du débiteur. Elle peut être liée à l’insolvabilité. Développement, notamment au niveau européen, des procédures d’insolvabilité.

Réponse à la 2ème question : c’est une question de philosophie. Si l’on estime qu’une créance est faite pour procurer aux créanciers la satisfaction qui leur est due, alors la sûreté est légitime. Il est possible aussi que les sûretés procurent au créancier une position excessive. Il faudra alors s’interroger sur la notion d’excès de sûreté.

A l’époque contemporaine, les sûretés jouent aussi un autre rôle : celui de donner au créancier un certain pouvoir, une certaine position. Celle-ci va de la surveillance de son débiteur à la prise en main de son débiteur lorsque survient une crise.

Exemple : affaire Cœur Défense : il s’agit du financement d’une tour. Les banquiers qui ont consenti un financement à plusieurs ont voulu s’assurer une position inexpugnable pour le cas où surviendrait des difficultés dans le remboursement de la créance : ils se sont fait céder la totalité des revenus futurs provenant de cette tour pour garantir leur financement. L’emprunteur a rencontré des difficultés financières, notamment : il était privé des flux de trésorerie qui lui aurait permis de faire face à ses charges de bailleur.

Problème nouveau en droit des sûretés : a trait à la puissance que certaines sûretés donnent à leur débiteur. Apparait que certaines sûretés n’ont pas principalement pour objet d’assurer une protection contre la défaillance