Droiot Social Capa 2E Année

tif et règlementaire ce principe de finalité et de transparence doit être mis en œuvre en fonctions de trois éléments.

Il s’agit d’apprécier la capacité du candidat à occuper un poste.

Il s’agit d’apprécier les aptitudes professionnelles.

Il faut lors de l’entretien d’embauche que les questions ont un lien direct avec l’emploi proposé, par exemple au terme des Art L1221-6 et L1222-2 du C.T les questions portant sur la situation matrimoniale, sur le syndicalisme, les antécédents judiciaires sont interdits.

2°) le principe de non discrimination

Au terme de l’ancien article L122-45 devenu L1132-1 du C.T se trouve poser le principe de non discrimination, ce principe a été réaffirmé dans deux textes de loi l’un du seize avril 2008 et l’autre du vingt sept mai 2008, ces deux textes ont adaptés le droit communautaire au droit interne.

L’Art 1132-1 du C.T précise que un employeur n’a pas le droit d’agir de manière discrimina-toire dans la mesure ou: « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. »

Lorsqu’un salarié s’estime victime d’une discrimination. Il doit saisir le juge, lequel fonde sa décision sur les éléments objectifs matériels et matérialisables que l’intéressé lui a soumis, le juge peut aussi ordonner des mesures d’instructions.

Intéressé

Syndicats : un syndicat peut saisir la justice ou assister l’intéressé le syndicat doit pouvoir justifier d’un mandat.

Associations : ils peuvent assister une personne victime de discrimination il faut que l’association existe depuis cinq ans avoir œuvré dans des cas similaires avec accord du salarié.

Les deux types condamnations : condamnation de manière distincte ou conjointe

La condamnation le juge peut décider de 30.000€ et, ou, de deux ans d’emprisonnement.

Les pouvoirs publics ont initié le 03-11-2009 une procédure expérimentale (CV anonyme) pour une période de six mois dans sept départements (13, 44, 59, 67, 69, 75,93) ne doivent pas apparaitre l’identité, les coordonnées électroniques, l’adresse, le sexe, âge ou date de naissance, le lieu de naissance, la nationalité, la situation familiale, le cas échéant la photo.

C L’EMBAUCHE

Lorsqu’il s’agit de l’embauche on distingue deux aspects, l’aspect administratif et l’aspect juridique de la promesse d’embauche.

Pour la Cour de cassation une promesse d’embauche peut être orale ou écrite, mais elle doit être ferme et précise adressé à un salarié déterminé en indiquant les éléments essentiels du contrat. Cependant dans un arrêt du 12-07-2006 (1) puis dans un arrêt du 06-06-2008 (2), la Cour de cassation a admis qu’une promesse d’embauche restait valable lorsque la référence à la durée du travail ou la rémunération n’était pas précisée.

1-Arrêt 2006 commune de St Seurin /l’Isle

2-Arrêt Ste le Byblos

Lorsque le salarié ne respecte pas la promesse d’embauche il peut être condamné au verse-ment de dommages et intérêts à l’employeur arrêt du 29-03-1995 (Ste ERCE), a contrario lorsque l’employeur reviens sur une promesse d’embauche qu’il avait faite, il sera condamné au versement de dommages et intérêts d’une indemnité compensatrice de préavis, arrêt du 04-12-2001 (arrêt PRODIDENT).

PARAGRAPHE II : LA PERIODE D’ESSAI

Depuis l’accord national interprofessionnel du onze janvier 2008 et la loi de modernisation du marché du travail du vingt cinq juin 2008 la durée de la période d’essai dépend désormais du statut du salarié. Cette période d’essai sera de un à deux mois pour les ouvriers et les employés, deux à trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et trois à quatre mois pour les cadres, la période d’essai peut désormais être renouvelée une fois pour atteindre quatre mois pour les ouvriers et employés, six mois pour les techniciens et agents de maîtrise et huit mois pour les cadres.

Il y a deux principes qui ont été rappelés par la loi de 2008

― La période d’essai doit obligatoirement figurée au contrat .

― La période d’essai doit être utilisée pour apprécier les capacités et les aptitudes du salarié.

Lorsqu’une période d’essai est rompue, la rupture peut être le fait du salarié ou de l’employeur dans tous les cas un délai de prévenance doit être respecté.

Si l’employeur rompt la période d’essai il doit respecter un délai de prévenance de 48heures pour le premier mois de présence en entreprise, le délai est de deux semaines pour une présence comprise entre un mois et de deux mois, le délai de prévenance est de un mois pour une présence comprise entre trois mois et plus.

En période d’essai les salariés ont les mêmes obligations que les autres salariés de l’entreprise.

Lorsque la rupture de la période d’essai est abusive l’employeur comme le salarié peuvent demander le versement de dommages et intérêts.

Dans l’arrêt EOS rendu le 20-02-08 la C.cas a autorisé l’assimilation d’un CDD à une période d’essai des lors que deux conditions sont réunies.

―Il faut que le CDI succède immédiatement au CDD.

―Il faut que les missions inscrites au CDD soit identique à celles proposées au CDI et enfin la durée du CDD ne doit pas être supérieure à la durée de la période d’essai.

Dans l’arrêt association bourbonnaise sociaux éducatives rendu le 31-10-07 la C.cas a précisé que la durée de la période d’essai devait être connue dès l’embauche du salarié.

L’arrêt de la société Afflelou du 31-10-07 la C.cas a condamné la société Afflelou pour abus de période d’essai et rupture abusive de période d’essai.

L’arrêt société SALNAC France du 10-12-08 la C.cas a condamné la société Salnac en application de l’Art L1221-25 et L1221-26 du C.T, parce que le salarié n’avait pas eu l’occasion et le temps de prouver ses compétences. La société a été condamnée pour exercice de pouvoir discrétionnaire et pour rupture abusive de la période d’essai.

Arrêt de la société COSTIMEX le 25-11-09 la C.cas a rappelée qu’un simple visa sur un document de renouvellement de période d’essai ne suffisait pas, pour la C.cas une période d’essai ne peut être renouvelée que lorsque deux conditions sont remplies.

1) Il faut que la convention collective, ou un accord de branche, ou d’entreprise, prévoit le renouvellement de la période d’essai, parce qu’un renouvellement ne se présume pas.

2) Le renouvellement de la période d’essai exige un accord clair et non équivoque du salarié (la C.cas a appliqué ici le principe fondamental du consensualisme).

SECTION II : FORMALISME ET CONTRAT DE TRAVAIL

PARAGRAPHE I : LES CRITERES DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail est basé sur un critère qui est celui du consensualisme Art 1134 du C.civ il faut un contrat synallagmatique, c’est un contrat intuitue personae, contrat à titre onéreux avec prestations de travail, un contrat qui met en œuvre le pouvoir de direction de l’employeur qui est la contrepartie des risques financiers et économiques, puis le lien de subordination du salarié par rapport à l’employeur.

PARAGRAPHE II : LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET LA CLAUSE DE MOBILITE

Une clause de non concurrence doit respecter quatre conditions cumulatives

1) Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

2) Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace

3) Il faut tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié

4) La contrepartie financière

La clause de mobilité

S’agissant de la clause de mobilité, l’accord national interprofessionnel de janvier