Droit Et Morale

es traditionnels

Droit pénal : 5ème commandement du décalogue = « Tu ne tueras pas ». art. L.221-1 C.p. = « Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle ». Le Code poursuit jusque L.221-5 selon les types d’atteinte à la vie.

Évolution de l’appréhension de l’adultère. 9ème commandement = « Tu ne commettras pas d’adultère ». Le délit d’adultère, était pénalement sanctionné depuis 1810 : il sanctionnait la femme adultère et le mari qui entretient une concubine au domicile ; il a été supprimé par la loi du 11 juil. 1975. Au plan civil, jusqu’à la loi du 7 nov. 1907, il y avait interdiction du mariage avec le ou la complice de l’adultère. Dans le divorce, l’adultère était une cause péremptoire et est devenue cause facultative par la loi du 11 juil. 1975; aujourd’hui, le caractère fautif est parfois discuté. Une dernière sanction, indirecte, résultait de la nullité des libéralités faites en vue d’obtenir ou de faire subsister une relation hors mariage; elle a été abandonnée : Cass. Civ. 1e, 3 fév. 1999.

droit des obligations. Règle morale classique = tenir sa parole; en droit civil art. 1134 C.civ. al. 1 = « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Une autre exigence morale est de ne pas nuire à autrui; art. 1382 C.civ. = « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Exigence morale de bonne foi s’impose de plus en plus en droit.

b) L’importance croissante des droits fondamentaux

Pour des détails, L. FAVOREUX (coordonnateur), Droit des libertés fondamentales, Dalloz 2000, ns° 2 s.

Les droits fondamentaux sont de plus en plus souvent utilisés par les juges pour infléchir l’application de telle ou telle loi; floraison parallèle de chartes : Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) 4 nov. 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe, charte européenne des droits fondamentaux 18 déc. 2000 dans le cadre des Communautés européennes.

Les droits fondamentaux sont les droits dont dispose tout individu, qui s’imposent à toutes les instances de régulation sociale comme l’État, et qui assurent donc à cet individu un minimum de liberté ainsi que l’octroi des conditions matérielles et morales minimales pour en jouir.

Historique. Naissance avec siècle des lumières = droits de l’homme (individualisme).

Critique marxiste: droits strictement formels qui permettent maintien domination sur prolétariat et ne profitent donc qu’à minorité; influence du droit par reconnaissance des droits sociaux (lois 3ème République + préambule Constitution 1946).

Troisième mouvement dans retour à individu mais cette fois individu incarné = droit à la différence ou au bonheur.

Importance croissante des droits fondamentaux à cause place Conseil Constitutionnel CEDH.

La reconnaissance de ces droits reste très générale mais entraîne des conséquences très concrètes. Du droit au respect de la vie privée (art. 8 CEDH), la Cour de cassation a dégagé l’admission du transsexualisme: ass. plén. 11 déc. 1992. Du droit à un procès équitable (art. 6 CEDH), la Cour européenne des droits de l’homme a tiré une condamnation du fonctionnement de la Cour de cassation : elle impose la communication des conclusions de l’avocat général aux parties (CEDH 8 juil. 2002 Fontaine). La liberté d’opinion est invoquée dans le débat sur la publicité du tabac, la publicité étant analysée comme l’expression d’une opinion.

Ce ne sont là que des exemples mais il y a de nombreuses applications. Les droits fondamentaux apparaissent un peu comme des valeurs dont le droit s’inspirerait.

Pourtant, au-delà de ces identités, le contenu du droit et de la morale fait aussi parfois apparaître des différences.

2- Les divergences

Les divergences sont tantôt directes, tantôt indirectes.

a) Les contrariétés directes

Droit des obligations. La morale exige de payer ses dettes; le droit connaît des hypothèses dans lesquelles un débiteur est dispenser de payer : prescription, procédure de surendettement et de rétablissement personnel, procédure collective pour les entreprises. La morale impose de réparer les dommages; le droit reconnaît la validité des clauses limitatives de responsabilité.

Droit des personnes. La morale condamne la tromperie amoureuse; le droit est indifférent face à la trahison d’un(e) concubin(e) ou d’un(e) pacsé(e)...

Droit des biens. Par la prescription acquisitive (usucapion), le voleur d’un bien peut en devenir le propriétaire aux termes d’un certain délai.

b) Les dissemblances implicites

Certaines solutions juridiques indifférentes à la morale : rouler à droite, le montant précis d’une amende ou le délai d’une prescription.

Sans être indifférente à la règle juridique, la morale apparaît parfois incertaine, discutée : IVG, vote des femmes, euthanasie (CEDH 29 avr. 2002 Pretty).

A côté de ces connexions de fond, droit et morale ont des points de contact formels tout aussi importants, peut-être plus significatifs.

Article 2 : Une proximité de forme

C’est ici la structure de la règle, qu’elle soit juridique ou morale, qui présente des liens de parenté étroits : l’une et l’autre se composent tout à la fois de l’expression d’un devoir être et d’une sanction.

1- La structure impérative et le devoir être.

Pour des analyses critiques et stimulantes, H. kelsen, Théorie pure du droit (traduit de l’allemand par Charles Eisenmann), Dalloz 1962, ns° 27-28.

Les règles morale comme juridique sont obligatoires, c’est-à-dire qu’elles font appel au sentiment de l’obligation.

Le rapprochement est facile avec l’impératif catégorique de Kant, qui veut que l’on doit se conformer à une règle pour la seule raison qu’on le doit ; toutefois, chez Kant, l’obéissance au droit positif est un impératif hypothétique car intervient la sanction en cas de désobéissance ; nous verrons que l’opposition est beaucoup trop marquée puisque la morale connaît également une sanction et que l’obéissance au droit positif suppose une adhésion à la règle et donc une obéissance à la règle pour elle-même.

Définir l’obligation n’est pas aisée. Elle se distingue de la règle d’habitude : l’une et l’autre font apparaître un comportement régulier mais seule l’obligation donne à l’individu le sentiment de devoir se conformer à ce comportement : c’est la différence entre aller en boîte le samedi soir et assister au cours de théorie générale du droit. Ceci est également important en droit positif car cela permet de distinguer la coutume, juridiquement obligatoire, de l’habitude. HART présente cette particularité de la règle en distinguant ses aspects externe et interne : l’aspect externe consiste dans la généralité du comportement, l’aspect interne dans la dimension critique et réflexive du sujet qui le conduit à accepter la règle.

Pour rendre compte du caractère obligatoire de ces règles, on dit qu’elles sont des normes, c’est le caractère normatif de la règle de droit. Le droit, que l’on situe du côté de la normativité, se trouve ainsi dans le monde du devoir être par opposition à l’être.

Exemple. Si je dis « je dois céder ma place aux personnes âgées dans le métro », je formule une norme, quelque chose qui doit être. Au contraire si je dis que « j’ai cédé ma place à X », je rapporte un fait, quelque chose qui est. La morale et le droit, qui fournissent des prescriptions de comportement, sont donc évidemment des devoir être, des normes. Ce qui relève de l’être fait l’objet de l’étude des sciences, sciences dites dures pour les faits naturels, sociologie pour les faits sociaux.

Cette opposition du devoir être et de l’être est souvent rapportée par les termes allemands, le Sollen et le sein, ces deux verbes renvoyant réciproquement au devoir être et à l’être. On utilise également la distinction du prescriptif et du descriptif. En effet, les normes prescrivent des comportements tandis que les énoncés relatifs aux faits ne constituent qu’une description de la réalité. Une autre distinction est également courante, celle des faits et des valeurs. Les faits se rapportent évidemment à l’être. Quant aux valeurs, elles sont la base des normes : dire qu’il faut céder sa place aux vieilles dames dans le métro suppose une appréciation positive de ce comportement et une appréciation négative du comportement inverse.

Cette distinction de l’être et du devoir être, des faits et des valeurs, a été systématisée par David HUME, philosophe anglais du XVIIIème siècle. Sa démonstration a essentiellement consisté