L’accès à une activité professionnelle

mporte le droit d’accès et d’exercice à toute activité indépendante non salariée, qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et le droit de créer et gérer une entreprise en vue d’exercer une activité permanente aux mêmes conditions que celles énoncées par le droit de l’État membre d’établissement pour ses propres ressortissants (sauf pour les activités participant à l’exercice de l’autorité publique).

2. Les principes constitutionnels

Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 énonçait : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. » La Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce en son article 23 que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ». Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, issu de la période révolutionnaire (décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791), recouvre la liberté d’entreprendre, qui est la liberté d’accès à toute profession, la liberté d’exploiter et la liberté de la concurrence.

B. Le droit d’accès à l’emploi, un principe relatif

La liberté d’entreprendre et la liberté de travailler constituent un même principe, celui de la liberté d’action professionnelle. La liberté d’entreprendre inscrite dans la Constitution française de 1958 a pour corollaire le principe juridique de la liberté de l’employeur dans le choix de ses collaborateurs. Ainsi, le travailleur est censé choisir librement son emploi, et l’employeur est censé recruter librement ses collaborateurs.

Cependant, ces principes sont soumis à l’interdiction de la prise en compte de certains critères qui relèveraient de la discrimination à l’embauche, fondée sur des éléments extérieurs au travail : sexe, religion, apparence physique, nationalité, vie privée, etc. La préoccupation autour des risques de discrimination et, plus largement, d’injustice dans l’emploi découle d’un certain nombre de textes fondateurs de l’État français, repris sur le plan européen.

Si le choix d’un futur salarié est laissé à la libre appréciation de l’employeur, celui-ci doit néanmoins respecter des règles lors du recrutement, prohibant toute forme de discrimination pour promouvoir l’égalité des chances entre les différents candidats à l’emploi.

S’il est incontestable qu’il existe un droit du travail, le principe d’un droit au travail est illusoire dans des économies où le législateur se doit de faire son possible pour favoriser l’emploi mais ne peut le garantir pour tous.

II. Le choix d’un régime juridique du travail

Le choix de l’activité entraîne l’application d’un ou de plusieurs régimes juridiques encadrés par le législateur, chacun comportant ses spécificités.

L’exercice d’une activité professionnelle implique en effet que l’individu choisisse un régime juridique de travail, en fonction de critères qui lui sont personnels. Certains opteront pour la stabilité de l’emploi, de la rémunération et la protection sociale, tandis que d’autres rechercheront l’indépendance, voire le risque.

C’est ainsi que la relation de travail peut s’inscrire soit dans un contexte de subordination juridique à l’égard d’un employeur privé ou public, soit dans un contexte d’indépendance.

A. Le travail dans un contexte de subordination juridique

La subordination juridique consiste à travailler sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La subordination juridique à un employeur peut s’analyser en référence à l’intérêt de l’entreprise ou à l’intérêt général.

1. La subordination juridique à l’égard d’un employeur privé

En l’absence de définition légale, la jurisprudence définit le contrat de travail comme une convention par laquelle une personne physique, le salarié, met son activité professionnelle au service d’une autre personne morale ou physique, l’employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.

Les éléments constitutifs du contrat de travail sont donc : la prestation de travail, la rémunération et la subordination juridique, qui en est le critère décisif, se caractérisant par le pouvoir de direction, de surveillance, d’instruction et de commandement de l’employeur à l’égard du salarié (lieu de travail imposé et présence obligatoire, horaires fixes, directives auxquelles on ne peut se soustraire, matériel de travail fourni, etc.).

La subordination juridique permet de qualifier l’existence d’un contrat de travail et d’accorder au travailleur salarié un statut avantageux à plusieurs titres (salaire minimum, congés payés, prestations sociales, licenciement soumis à conditions, indemnités en cas de licenciement…).

2. La subordination juridique à l’égard d’un employeur public

Dans le secteur privé, le lien de subordination lie le salarié à son employeur ; dans la fonction publique, le lien qui unit le fonctionnaire à l’Administration est de nature statutaire et non contractuelle.

En effet, contrairement aux personnels du secteur privé, la situation des fonctionnaires n’est pas régie par un contrat mais par la loi et le règlement qui organisent leur statut. Ayant pour vocation de remplir une mission de service public, les agents de l’État doivent se conformer aux instructions de leurs supérieurs hiérarchiques (sauf si l’ordre est manifestement illégal). Le devoir d’obéissance impose au fonctionnaire de respecter les lois et règlements de toute nature ; le refus d’obéissance équivaut à une faute professionnelle passible de sanction disciplinaire.

La subordination hiérarchique impose également de témoigner de la déférence aux supérieurs, de se soumettre au contrôle hiérarchique de l’autorité compétente et d’exercer loyalement ses fonctions.

B. Le travail dans un contexte d’indépendance

Le travailleur indépendant exerce son activité intellectuelle ou commerciale, non pas dans celui d’un