Fiche Sur "La Notion De Contrat", J. Ghestin

plus soutenue que par la doctrine civiliste traditionnelle. Critiquée par les positivistes.

Kelsen affirme ainsi qu’elle est un fondement insuffisant : pourquoi la volonté passée (morte) devrait prévaloir sur la volonté présente (vivante) qui par exemple refuse d’exécuter le contrat ?

Pourquoi le législateur a-t-il institué la convention comme état de fait créateur de droit ?

Car, selon Kelsen, elle serait la mieux adaptée pour régler les problèmes entre particuliers.

Ce choix du législateur peut servir de fondement à la force obligatoire du contrat et, contrairement à la théorie de l’autonomie de la volonté, n’invoque pas la liberté contractuelle.

La théorie de l’autonomie de la volonté subsiste en raison d’une ambiguité sur le terme d’autonomie, définie par le Vocabulaire Juridique Capitant comme :

un pouvoir égal en droit à celui du législateur =conception souveraine aujourd’hui écartée

ou alors la liberté pour un sujet de déterminer ses règles dans la limite de ses compétences. En ce sens, on peut encore parler de la théorie de l’autonomie de la volonté comme un fondement de la force obligatoire, si la liberté de la «volonté des parties» est une compétence déléguée par le législateur, dont il faut déterminer le fondement et les limites.

Le fondement de cette compétence accordée par le droit objectif serait son utilité sociale et sa conformité à la justice contractuelle. C’est-à-dire, toujours selon Kelsen, que le législateur, qui se soumet au droit objectif, institue et «sanctionne» le contrat parce qu’il est utile et à condition qu’il soit juste.

Puisque le contrat est utile socialement, son centre de gravité se situe davantage vers les opération elle-mêmes, les «éléments réalistes» (servant la réalisation), plutôt que dans le consentement ou dans l’ordre public.

La fonction de l’accord des volontés

Mais l’accord des volontés reste une procédure spécifique de création de règles contractuelles, et de ce fait un critère du contrat.

L’accord des volontés au regard de l’utilité sociale et de la justice contractuelle

Utilité : le contrat rend possible la prévision entre individus et l’échange, car sa force obligatoire est nécessaire à la confiance du créancier (respect de la parole donnée).

Condition d’être juste : le contrat est présumé soumis au principe de justice commutative (je reçois l’équivalent de ce que je donne) car les parties sont libres et responsables.

L’accord des volontés critère du contrat

La création de règles juridiques par un accord de volontés, trait commun des contrats

Contrat caractérisé par :

accord des volontés (élaboration par les assujettis de la règle créée par le contrat)

reconnaissance par le droit objectif du pouvoir de création d’effets juridiques à cette procédure

> donc l’accord des volonté est un critère du contrat

Mais un critère souple (car la volonté n’est plus le fondement de la force obligatoire).

Ainsi, la représentation d’une partie et l’atténuation de l’effet relatif peuvent être admises s’il est juste et utile de subordonner la soumission d’une partie représentée ou d’un tiers à une obligation contractuelle, même si elle ne les concerne pas directement.

La nécessité du concours de déclarations de volonté

Les volontés doivent s’exprimer. Et il faut distinguer entre la simple intention dépourvue d’effet juridique, et la volonté de s’engager.

Le critère retenu pour faire le distinguo est un critère objectif : ce n’est pas ce qu’a voulu signifier le contractant qui compte, mais la valeur que le cocontractant a raisonnablement pu attribuer à cette manifestation d’une volonté. (respect du principe de sécurité juridique).

La négociation n’est pas l’essence du contrat

L’absence de négociation ne suffit pas à écarter la qualification du contrat

Le contrat d’adhésion, pré-rédigé, emporte désormais pour la doctrine et la JP la qualification contractuelle, mais uniquement après que le cocontractant adhérent a donné son consentement. Avant, le contrat-type n’est qu’un projet.

L’existence d’une négociation ne suffit pas à justifier la qualification de contrat

Exemple : L’Etat négocie sur certains projet avec d’autres institutions publiques, mais l’acte final n’a souvent de contractuel que le nom. Il s’agit d’un règlement unilatéral bien que la négociation reprenne la «technique contractuelle».

Donc la négociation n’est pas un critère du contrat.

L’essentiel tient dans l’accord des volontés, même si l’une des parties a pesé particulièrement lourd durant les négociations (voire ait éludé toute négociation) et que l’autre a fait preuve de beaucoup de résignation.

second critère :

Le contrat est destiné à produire des effets de droit

Le contrat doit produire des effets de droit

Ainsi, les accords hors du droit car sans effet juridique ou sans force obligatoire ne sont pas des contrats.

Les accords de volontés non destinés à produire des effets de droit

Exemples d’accord à la limite du contrat :

relations mondaines et acceptation d’une invitation (non)

prestations gratuites ou bénévoles (non, mais le juge doit néanmoins rechercher si un contrat est intervenu, arrêt Cass. 19 mars 1975)

affaires strictement privées comme entre grands groupes industriels (non)

accords à caractère illicite, comme les dettes de jeu ou d’honneur (non)

pactes familiaux (oui si lien juridique clair)

lettres de «confort» d’une société-mère garantissant la tréso de sa filiale (ça dépend)

contrats préparatoires (ça dépend)

Les accords dépourvus de véritable force obligatoire

Article 1134 constamment réaffirmé par la JP : le contrat ne peut être modifié que par un nouvel accord (sauf intervention justifiée du législateur), et non une seule des parties.

Quid des contrats prévoyant la possibilité de modification unilatérale ?

Ils conservent leur qualification contractuelle, à condition que la modification ne dégage par l’une des parties de toute obligation, et que cette disposition ne soit pas potestative.

Plus généralement, quid de la qualification des contrats non valables ?

Le contrat est-il limité à la production de certains effets de droit ?

La qualification du contrat doit-elle être réservée aux contrats valables ?

Ce qui revient à questionner la distinction qualification du contrat - validité du contrat.

Critique du droit des contrats : doublon entre un article de définition du contrat (créer des effets juridiques etc.) et plusieurs articles sur sa validité.

Réponse possible : puisque la définition consiste en la production d’effets juridiques par un accord des volontés auxquelles le droit objectif confère une telle compétence, alors les conditions de validité prévue par ce droit objectif sont incorporées de facto dans la définition du contrat.

En pratique, 2 étapes :

retenir ou non la qualification du contrat

examiner sa validité

Mais alors, qu’en est-il si les éléments de validité entrent dans la définition du contrat, comme l’objet et le consentement ?

Dans ce cas, la qualification et la validité se rejoignent (l’inexistence d’objet ou de consentement équivaut à l’inexistence du contrat).

En revanche, la cause n’entre pas clairement dans la définition du contrat.

Si on la rapproche de la recherche d’un but, alors elle est comprise dans cette définition («recherche d’effets juridiques») et alors la non validité pour absence de cause emporte la perte de qualification du contrat;

Si on la comprend comme contrepartie, alors elle n’entre plus dans la définition du contrat, et il s’agit