Cass., Com., 29 Juin 2010

its. Le groupe Hersant prétend que la SAS France Est n’est plus contrôlée de manière exclusive mais conjointement.

Selon l’article L233-3 du Code de commerce relatif au contrôle conjoint, les juges du fond disent que la Banque Fédérative du Crédit Mutuel était actionnaire principal de la SAS France Est et de la société du journal de l’Est républicain en concluant un accord de concert (par l’intermédiaire d’une décision unanime). En ayant déterminé ensemble des décisions collectives, ils avaient donc effectué un contrôle conjoint.

Un pourvoi est formé par les trois actionnaires, c’est-à-dire la Banque Fédérative du Crédit Mutuel, la société du journal de l’Est républicain et la SAS France Est qui prétendent qu’il n’y a pas action de concert, et qu’en raison du contrôle de droit exercé par l’un des actionnaires (majoritaire) il ne pouvait pas y avoir de contrôle conjoint.

La question alors posée à la Cour de cassation était la suivante : Selon l’article L 233-3 III du Code de commerce, en présence d’un concertiste qui détient le contrôle de droit, le contrôle conjoint est-il toujours possible ?

Le Conseil d’Etat qui était le seul a s’être prononcer, avait répondu, en 2004, par l’affirmative en disant qu’il peut effectivement y avoir contrôle conjoint même s’il y a contrôle de droit.

Par l’intermédiaire de cet arrêt, la Cour de cassation s’aligne et affirme que le contrôle conjoint n’est pas exclu par la seule circonstance que l’un des concertistes dispose d’une majorité pour déterminer seul des décisions prises en assemblée. Ainsi, le contrôle de droit n’exclu pas le contrôle conjoint.

La cour de cassation écarte, de même, une autre argumentation car certaines décisions prises par la SAS France Est avaient été prises par l’unanimité. La Cour de cassation précise que les concertistes avaient déterminé ensemble des décisions de la SAS France Est, et qu’il y avait contrôle conjoint.

Ainsi, la Cour de cassation tranche le problème en faisant d’une part une interprétation extensive de la notion de contrôle conjoint (I) et d’autre part une application rigoureuse de la réglementation sur l’autocontrôle (II).

I. Une interprétation extensive de la notion de contrôle conjoint

La Cour de cassation illustre par cet arrêt l’interprétation extensive qu’elle fait de la notion de contrôle conjoint tant par son interprétation large d’assemblée générale contrôlée par des concertistes (A) que par sa caractérisation d’un contrôle conjoint malgré l’existence d’un contrôle de droit (B).

A. Une interprétation large de la notion d’assemblée générale contrôlée par des concertistes

La loi française pose différents critères de la notion de « contrôle ». En effet, l’article L 223-16 du Code de commerce dispose que ce contrôle peut être à vocation comptable. Néanmoins les articles L 233-3 et L 233-4, disposent d’un contrôle qui peut être dédié au fonctionnement des sociétés.

Ces derniers disposent d’une conception du contrôle en droit des sociétés. En effet, la définition légale ne concerne que les sociétés à l’exclusion des personnes physiques. C’est donc le pouvoir qui est au cœur de la notion de contrôle. Cela correspond alors à la possibilité pour une société de prendre des décisions dans les assemblées générales d’une autre.

Selon ces articles, une société est considérée comme contrôlant une autre dans les hypothèses suivantes : d’une part, quand une société détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans l’assemblée générale d’une autre société, c’est le contrôle des droits. D’autre part, quand une société dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d’un accord conclu par les autres associés et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société, c’est le cas de la convention de vote.

Enfin, il y a contrôle de fait quand une société détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose les décisions des assemblées générales d’une autre société (quand le capital est très dilué comme c’est le cas en l’espèce). Le texte pose une présomption : le contrôle est présumé quand une société dispose directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient une fraction supérieure à la sienne.

Depuis 2005, il existe une 4ème hypothèse : Quand une société est associée ou actionnaire de cette société et qu’elle dispose du pouvoir de nommer ou révoquer la majorité des membres des organes de direction, d’administration ou de surveillance. (Ce qui permet de viser les cas de la SAS France Est).

L’article L 233-4 du Code de commerce précise que le contrôle peut être direct ou indirect : « Toute participation au capital, même inferieure à 10%, détenue par société qui est contrôlée est considéré comme détenu indirectement par la société qui contrôle cette dernière société ». (La société mère qui contrôle la filiale, contrôle indirectement la sous-filiale).

B. Une caractérisation d’un contrôle conjoint malgré l’existence d’un contrôle de droit

Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le législateur a inséré en droit français la notion de contrôle conjoint, défini par l’article L. 233-3, III du Code de commerce, comme la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes agissant de concert déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

La Cour de cassation affirme dans cet arrêt que « le contrôle conjoint n’est pas exclu par la seule circonstance que l’un des concertistes dispose d’une majorité qui serait, en l’absence de l’accord conclu entre eux, de nature à lui permettre de déterminer seul les décisions prises en assemblée ».

En l’espèce, l’hypothèse d’un contrôle exclusif de la part de la Banque Fédérative du Crédit Mutuel qui avait consenti à un partage des pouvoirs avec ses coconcertistes ne pouvait être envisagée puisqu’un accord avait été pris à l’unanimité s’accordant sur le partage des prises de décision et de la mise en place d’une politique commune.

L’apport cependant de cet arrêt est qu’un contrôle conjoint peut parfaitement exister même si l’un des concertistes, en l’espèce la Banque Fédérative du Crédit Mutuel, dispose seul d’une majorité de droits de vote (80 %) lui permettant, en l’absence de tout accord conclu avec les autres, de déterminer, seul, les décisions prises en assemblée générale.

Cette solution apportée par cet arrêt de la Cour suprême de l’ordre judiciaire avait déjà été consacrée par le Conseil d’Etat le 20 octobre 2004 dans l’affaire qui opposait alors la société TF1 à la société Canal +. Ce n’est donc pas une décision très surprenante, mais plutôt attendue par la Doctrine qui souhaitait l’alignement de la jurisprudence judiciaire sur la jurisprudence administrative en matière d’autocontrôle et de contrôle conjoint en droit des sociétés.

II. Une application rigoureuse de la réglementation sur l’autocontrôle

La Cour de cassation dans cet arrêt applique rigoureusement la réglementation sur l’autocontrôle d’une part par l’extension du champ d’application de l’article L 233-31 au contrôle conjoint (A) et d’autre part, par son étonnant recours à la nullité comme sanction (B).

A. Une