Les sources du droit positif

IIème PARTIE : LES SOURCES DU DROIT

Les sources du droit positif, que l’on applique

D’où vient-il, qui le produit ?

CHAPITRE 1 : Les sources instituées

Comme son nom l’indique, ce sont des sources qui sont posées institutionnellement dans un État de droit, ce sont les sources légitime pour créer du droit.

DONC quand on doit résoudre un cas pratique, on doit se tourner vers des sources.

Il y a une hiérarchie des sources, il y a une source tout au-dessus, la Constitution 

Hans Kelsen a créé la pyramide des normes.

Il dit qu’il y a une hiérarchie entre les sources. Au sommet, il y a la source la + importante, en bas source - importante.

Cette pyramide permet de dire qu’une règle juridique n’est valable que parce qu’elle est conforme à une autre norme qui est supérieur. C’est-à-dire que toutes les normes en dessous de la Constitution sont reconnues par la Constitution grâce au contrôle de constitutionnalité 

La pyramide de Kelsen se compose ainsi.

-constitution

-convention internationale

- la loi

-les règlements

-les actes administratifs

- la jurisprudence

🡪 Cette théorie, hiérarchie pose des questions !

Est-ce que c’est toujours juste de réfléchir en termes de hiérarchie ?

Car avec la modernisation a créé de nouvelles strates comme le droit de l’UE, le droit international.

🡪 Aujourd’hui, on parlerait + de réseau que de hiérarchie et de pyramide 

• Section 1 : Les sources constitutionnelles

Dans cette section, on parle de la constitution de la 5e République de 1958. Elle prévoit plusieurs mécanismes pour se faire respecter, voir les différents §

§ 1 - Le Conseil constitutionnel

Ce conseil vient de la Constitution de 1958.

Il est composé de 9 membres :

• 3 nommés par le président de la République
• 3 membres nommés par le président de l’Assemblée nationale
• 3 membres nommés par le président du Sénat
• + tous les anciens présidents.

Président actuel du conseil constitutionnel = Laurent Fabius

Son rôle a évolué.

En effet, à l’origine, le conseil constitutionnel est un juge électoral et il est chargé d’empêcher le législateur d’empiéter sur le pouvoir exécutif (=fait respecter la distinction entre pouvoir exécutif et législatif)

Cependant son rôle s’ouvre avec la décision du 16 juillet 1971 avec la décision de la liberté d’association.

En effet on lui donne un nouveau rôle : étudier la conformité de la loi aux libertés fondamentales.

(On intègre dans le corpus juridique ces droits fondamentaux.)

§ 2- Les normes de valeur constitutionnelle

On a le texte brut de la Constitution de 1958, où l’on trouve le corps de la constitution (article 1 à 89) qui a pour objet de poser les règles relatives au fonctionnement du pouvoir public.

La constitution de 1958 est introduite par un préambule, où l’on trouve plusieurs éléments :

• un renvoie à la DDHC ( droit de première génération, les « droit de », les « droit-libertés ») ,
• un renvoie au préambule de la constitution 1946 ( droit de deuxième génération, « droit-créances ») +
• Et depuis une loi constitutionnelle du 1 mars 2005. Un renvoi de préambule à la charte de l’environnement de 2004

🡪 À l’origine ce préambule de la constitution de 1958 n’a pas de valeur de constitutionnelle.

On trouve aussi comme ayant une valeur constitutionnelle, les principes fondamentaux reconnues par les lois de la République, car le préambule de 1946 les mentionne.

Ces principes fondamentaux ont été défini par le conseil constitutionnel comme étant des principes dotés d’une certaine importance, dégager à partir d’une traduction législative républicaine constante.

(Exemple : principe d’indépendance des profs d’université, atténuation de la responsabilité des mineurs)

La constitution de 1946 fait aussi référence aux principes particulièrement nécessaire à notre temps, c’est-à-dire principes politique, économique, sociaux qui sont énumérés dans le préambule

(Exemple : égalité H-F, droit de greve, à l’instruction)

Quand on parle de Constitution, il n’y a pas une norme mais un ensemble de normes à valeur constitutionnelle, on parle donc de bloc de constitutionnalité 

Avec cette décision de liberté d’association de 1971, ce qui change c’est la multitude de normes qui va intégrer ce texte, y compris les droits fondamentaux dans la constitution. Les droits fondamentaux intègrent le bloc.

§ 3 - le contrôle de constitutionnalité

1. Contrôle a priori (avant que la loi soit promulguée) saisine doit venir avec la promulgation de la loi

Contrôle a priori = quand la saisine du conseil constitutionnel, de fait le contrôle du conseil constitutionnel se fait avant la promulgation de la loi.

C’est avant que la loi intègre le système juridique, que le juge constitutionnel (= conseil constitutionnel) intervient.

Ce contrôle a été étendu par une réforme du 24 Octobre 1974.

🡪 Avant cette date le conseil constitutionnel ne pouvait être saisi que par le président de la République, le premier ministre, le président de l’Assemblée nationale, et le président du Sénat.

DONC conseil de constitutionnel n’avait pas raison de s’exprimer car de même bord politique.

Avec la réforme de 1974, la donne change puisque la saisine du conseil est élargie à un grp de 60 députes ou 60 sénateurs 

Dans ce sens toutes les personnes doivent saisir ce conseil avant que la loi soit votée par le parlement et avant qu’elle soit promulguée par le président.

DONC c’est le moment de la saisine qui importe 

Si la saisine est valable, et que le CC déclare une partie de la loi comme contraire à la Constitution :

• Si la loi est considérée comme anticonstitutionnel avant sa promulgation, ses dispositions qui sont déclarées anticonstitutionnelles ne peuvent être promulguée, ni mise en application
• Si la saisine aboutit mais que la décision du conseil constitution est rendue après la promulgation : le juge constitutionnel ne pourra jamais abroger une disposition législatives entrée en vigueur par ce contrôle a priori.

Le conseil constitutionnel peut déclarer partiellement une loi anticonstitutionnelle (fréquent), totalement anticonstitutionnelle (pas fréquent).

Ce qui est fréquent aussi c’est que le Conseil Constitution déclare une partie de la loi anticonstitutionnelle mais formule en même temps des réserves (= des parties peuvent être conforment mais elles doivent être interprétées de telle manière)

1. Le contrôle a posteriori (après que la loi soit promulguée)

Le contrôle a posteriori porte un nom = question prioritaire de constitutionnalité (QPC) 

Elle est née par une réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 entrée en vigueur en mars 2010 

On cherche à élargir, non pas les acteurs, mais le contrôle en offrant la possibilité à tout justiciable au cours d‘une instance de contester la constitutionnalité de la loi 

Cette QPC concerne les normes constitutionnelles et les libertés fondamentales.

La réforme de 2008 a ajouté à la constitution l’article 61-1 qui prévoit cette nouvelle QPC.