La Jurisprudence, Source De Droit ?

ationaux, la constitution, les règlements, la loi, la jurisprudence, la doctrine et la coutume. La jurisprudence est source de droit dans l'exacte mesure où, si l'on s'en tient à une approche formelle d'un système de droit positif institutionnel, l'ordre juridique se présente comme un corps normatif auto-référentiel et auto-créateur de droit. Ce système est auto-référentiel parce que la validité d'une norme juridique n'est fondée, en dernière instance, que sur la validité d'une autre norme qui lui est hiérarchiquement supérieure.

B) Le juge et la jurisprudence.

Il est par ailleurs auto-créateur de droit puisque toute création de droit est application du droit et toute application du droit est aussi création de droit. A titre d'exemple, une loi votée au parlement crée du droit mais ne le fait qu'en vertu de sa conformité à une procédure juridique déterminant les conditions formelles de la législation, la création est ici application. L'exemple canonique de la jurisprudence illustre l'idée qu'un jugement rendu au terme d'une procédure juridique devient lui-même une règle juridique et l'application est ici création. La jurisprudence peut être une source importante, il arrive fréquemment que la cour de cassation "ajoute au droit" : elle ajoute des regles nouvelles sans aucun fondement textuel.

S'il est vrai que la jurisprudence peut être vue en tant que source effective et directe du droit, il n'en demeure pas moins vrai que certains obstacles restent à franchir pour pouvoir l'affirmer complétement.

II) Les freins à la reconnaissance de la jurisprudence en source de droit.

A) Les revirements de jurisprudence

Un revirement de jurisprudence est un changement du tout au tou de la solution précédemment retenue par les tribunaux. La décision juridictionelle, étant interprétative, s'intègre au texte normatif interprété et s'applique logiquement dès l'entrée en vigueur de ce texte dont elle fait l'application à l'espèce; la jurisprudence opère donc rétroactivement. La retroactivité de la règle jurisprudentielle signifie que le juge ne peut faire naître une règle qu'a travers la décision même des faits qui statuent sur des faits antérieurs. Les revirement de jurisprudence sont un obstacle la considération de la jurisprudence comme une véritable source de droit car elle n’est pas permanente dans le temps et elle se modifie en fonction des mœurs et des évolutions. En effet, puisque il existe des solutions tout à faits différentes pour des mêmes questions de droit, la jurisprudence présenterait alors trop de divergences pour un même problème pour être considéré comme source sérieuse du droit.

Dans notre système français, la jurisprudence comme source de droit pose problème et fait couler beaucoup d'encre, cependant dans le système anglais cela change du tout au tout : le "Commo law" résulte non de textes législatifs mais de la pratique des juridictions.

B) La jurisprudence et les institutions françaises.

En principe elle ne devrait pas etre une source de droit dans notre systeme juridique français (contrairement au systeme anglo-saxon), puisque les lois sont votées par le parlement et le juge par principe dit le droit mais ne fait pas le droit. Les institutions françaises et les textes ne reconnaissent pas la jurisprudence comme une source formelle du droit car elle n’édicte pas de règles et ne les fait pas appliquer non plus, la jurisprudence représente l’ensemble des solutions qui apporte un appui aux juges dans leurs décisions car elle est unifiée par la Cour de cassation. De plus les institutions ne lui donne pas une véritable légitimité