Sources du DIH

FICHE 1.4. SOURCES DU DIH

Les principes et règles du droit international humanitaire sont contenus dans de nombreux traités, ou conventions, multilatéraux liant les Etats parties à ceux-ci, ainsi que dans le droit coutumier qui s’applique à tous les Etats.

1. Lacoutume

En plus du droit codifié par des traités multilatéraux, la coutume demeure une référence essentielle dans la mesure où le droit écrit ne peut pas tout prévoir et renvoie lui-même à la coutume en cas de lacune. En particulier, les règles coutumières permettent de combler les lacunes du droit conventionnel qui reste peu développé dans les conflits armés non internationaux (pour rappel, essentiellement l’article 3 commun aux CG et le PA II).1 Ce droit coutumier est d’autant plus important que la plupart des conflits armés ont un caractère non international aujourd’hui. En outre, comme les Etats, soit, ne sont pas parties à toutes les conventions applicables en cas de conflits armés, soit, pourraient en dénoncer certains, les règles prévues par la coutume lient ces Etats malgré tout. Qu’il s’agisse donc de combler les lacunes du droit conventionnel ou de compenser l’inapplication de certains traités, la coutume joue un rôle à la fois de complément ou de substitut aux règles conventionnelles. Ainsi, le DIH coutumier permet de renforcer la protection juridique des victimes des conflits armés.

Dans les relations internationales, il y a une coutume juridique lorsque les États se comportent en fait d'une certaine manière, en ayant la conviction qu'ils sont obligatoirement tenus de le faire. Autrement dit, la coutume résulte de pratiques générales des Etats concernés qui ont le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une règle juridique.

Le Statut de la CIJ de 1945 définit « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».2

Deux éléments constituent donc la coutume :

• un élément matériel : la répétition de comportements dans le temps

• un élément psychologique : la conviction que la pratique est une règle de droit ou nécessaire.

Le fait que la coutume soit une source de droit non écrit pose la question de son opposabilité. Autrement dit, comment prouver qu'une coutume existe bien ? Les moyens de démontrer la règle coutumière sont divers : documents diplomatiques (recueils, correspondances, ...), décisions judiciaires ou arbitrales etc.

Dans une étude réalisée en 2005 basée sur la pratique de plus de 50 Etats issus des cinq continents, le CICR a répertorié 161 règles considérées aujourd’hui comme étant du droit coutumier3. Cette codification du droit coutumier ne prétend cependant pas à l’exhaustivité.

Exemples de pratiques : législations nationales, jurisprudence nationale et internationale, manuels militaires, les déclarations officielles des Etats énoncées individuellement ou collectivement dans le cadre des organisations internationales (Exemples : la résolution 1674 (2006) du Conseil de sécurité qui rappelle l’importance du respect et de l’application du DIH pour protéger les civils lors des conflits armés, et la nécessité de lutter contre l’impunité des crimes, la résolution 1894 (2009) qui va dans le même sens et insiste aussi sur le respect de la protection des acteurs humanitaires, la résolution 1738 (2006) qui condamne les attaques contre les journalistes et les professionnels des médias, rappelle la protection qui leur est conférée par le DIH et la nécessité de poursuivre les responsables de violations graves du DIH).

Exemples de règles de droit coutumier :

• la distinction civils-combattants

1 Eric DAVID, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, 2002, pp. 56-62 §26 et suivants

2 Article 38, §1, a

3 Pour la version française de l’étude, voir : J.-M. HENCKAERTS et L. DOSWALD-BECK, Droit international

humanitaire coutumier – Volume I : Règles, Genève, CICR et Bruxelles, Bruylant, 2006, http://www.icrc.org/fre/assets/files/other/icrc_001_pcustom.pdf.

Dossier thématique – Introduction au DIH / Sources – V 15.05.2012

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/ Service DIH DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE

• la Clause Martens, introduite dans le préambule de la Convention de La Haye II de 1899, pose, pour les cas non prévus par le droit humanitaire, le principe suivant : «(...) les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis, des principes de l’humanité et des exigences de la conscience publique.» ; cette clause ayant valeur de norme coutumière, est reprise aujourd’hui notamment dans les quatre Conventions de Genève de 1949 (art. 63/62/142/158) et dans leurs Protocoles additionnels I (art. 1, § 2) et II (préambule, 4è considérant) de 1977.

• la protection des personnes détenues, conforme à la dignité humaine

• la reconnaissance des crimes de guerre dans les conflits armés non internationaux, ainsi que des

crimes contre l’humanité en tout temps (Cfr Jurisprudence du TPIY et Statut de la CPI de 1998, art. 8, §2, c) et e). Les incriminations prévues par ce dernier peuvent être considérées comme l’expression de la volonté des Etats qui l’ont adopté).

2. Lestraitésinternationaux

Il s’agit d’accords conclus par écrit entre plusieurs Etats et régis par le droit international4. Ces accords lient les Etats après signature et ratification :

- La signature d’un traité international a pour objet essentiellement d’arrêter le texte comme

authentique et définitif. Elle ne traduit rien d’autre que l’intention des Etats signataires de faire

leurs les obligations qui en résultent;

- Par la ratification du traité (acte par lequel un Etat établit sur le plan international son

consentement à être lié par ce traité), les Etats s’engagent réellement à en respecter les termes ;

- Les Etats non signataires peuvent devenir parties au traité par voie d’adhésion.

Ainsi, les traités internationaux, qui fondent le droit international, ne lient que les Etats qui les ont ratifiés ou y ont adhéré. Ces Etats parties au traité sont liés par ses obligations. Cela implique qu’ils doivent prendre toutes les mesures nécessaires au niveau national pour assurer sa mise en œuvre. En particulier, ils doivent veiller à transférer dans leur propre droit national les termes du traité en question pour que celui-ci produise ses effets vis-à-vis de leurs ressortissants.

Exemple: la Convention sur le génocide du 9 décembre 1948 Signature de la Belgique le 12 décembre 1949.

Loi d’approbation belge du 26 juin 1951, publiée le 11 janvier 1952 ; par cette loi, les dispositions de la Convention sont ainsi devenues applicables aux individus en Belgique.

Ratification par la Belgique le 5 septembre 1951, liant l’Etat belge à l’égard des autres Etats.

Aujourd’hui, la base substantielle du DIH est constituée par :

• les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 :

o Convention de Genève I pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne ;

o Convention de Genève II pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer ;

o Convention de Genève III relative au traitement des prisonniers de guerre ;

o Convention de Genève IV relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre ; • les deux Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève de 1949 :

o Protocole additionnel I relatif