La Jurisprudence Est Elle Une Source Du Droit?

prudence dans le droit, mais aussi la recherche du juste et de l’injuste qu’il faut éviter. G. Cornu définie la jurisprudence « comme l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière, soit dans une branche du Droit, soit dans l’ensemble du Droit ». Elle est aussi définie comme l’ensemble des arrêts et jugements rendues par les Cours et les tribunaux la solution d’une situation juridique définie, elle émane donc des juges qui sont pour Montesquieu « la bouche de la loi ». Pour le Doyen J. Carbonnier « la jurisprudence n’est pas une véritable source du droit civil, comparable à la loi ou même comparable à la coutume ». Depuis une loi de 1837 la Cour de cassation est chargée d’unifier la jurisprudence c'est-à-dire que les décisions des juges doivent aller dans le même sens sur un même point de droit.

Une source de droit désigne tout ce qui permet la création de l’ensemble des règles juridiques qui s’applique, les sources de droit en France sont la Constitution, les traités internationaux, la loi, les principes généraux du droit, les règlements (les décrets et arrêtés) et les actes administratifs (circulaires et directives). Or, la jurisprudence n’apparaît pas comme une source officielle du droit en France.

Nous pouvons nous demander dans ce cas si la jurisprudence peut représenter une source du droit ?

Nous verrons dans un premier temps quelles sont les résistances à reconnaître la jurisprudence comme une source du droit (I). Puis dans un second temps nous verrons que la jurisprudence est une source indirecte du droit (II).

I_ Les résistances pour reconnaître la jurisprudence comme une source de droit

Les résistances pour reconnaître la jurisprudence comme une source de droit se fait du point de vue des institutions françaises (A) mais également dans la sécurité des décisions rendues (B).

A) Des résistances du point de vue des institutions françaises.

Le texte suprême en droit interne français qui est la Constitution du 4 octobre 1958 ne reconnaît pas la jurisprudence comme une source de droit, en effet avec la séparation des pouvoirs, le pouvoir de création des lois est accordé au pouvoir législatif et non au pouvoir judiciaire. De plus, la Constitution reconnaît un pouvoir qu’aux systèmes juridiques et non à la jurisprudence, celle-ci est perçue comme une autorité. Dans ce sens nous ne pouvons affirmer que la jurisprudence est une source du droit puisqu’elle n’émane pas du pouvoir législatif comme cela est énoncé.

La jurisprudence ne crée pas des règles de droit à proprement dit elle est l’ensemble des solutions pour des cas précis qu’on lui donne, c’est une des différences majeures entre les juges et le législateur. En trouvant des solutions les juges n’ont pas un pouvoir de création des règles de droit mais un pouvoir d’interprétation des règles de droit émises par le législateur. Les articles 4 et 5 du Code civil précisent cette absence de pouvoir créateur de la jurisprudence de part l’interdiction de déni de justice par les juges et par le fait que désormais seul les Cours et tribunaux, les autorités judiciaires sont donc les seuls à pouvoir rendre des décisions. L’article 5 du Code civil s’inscrit donc bien dans la séparation des pouvoirs puisqu’il précise bien que le pouvoir législatif n’est pas autorisé à rendre des décisions de justice qui sont du ressort exclusif du pouvoir judiciaire.

Les institutions françaises et es texte ne reconnaissent pas la jurisprudence comme une source formelle du droit car elle n’édicte pas de règles et ne les fait pas appliquer non plus, la jurisprudence représente l’ensemble des solutions qui apporte un appui aux juges dans leurs décisions car elle est unifiée par la Cour de cassation. De plus les institutions ne lui donne pas une véritable légitimité car la jurisprudence peut ne pas être continue dans ses décisions, en effet celles-ci peuvent être modifiées par le juges dans le temps.

B) La sécurité des décisions rendues

Les décisions peuvent ne pas être rendues de la même façon par tous les juges, comme l’article 1351 du Code civil le précise : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elle en la même qualité », cet article a pour conséquence qu’une même juridiction peut répondre différemment à la même question, posée par différents plaideurs.

Mais la sécurité des décisions est d’autant plus remise en cause avec les revirements de jurisprudence, un revirement de jurisprudence est lorsqu’un tribunal retient une solution contraire aux décisions qui ont été adoptées précédemment. En effet les mœurs, les usages des lois mais aussi les évolutions technologiques par exemple changent au fil du temps et les juges doivent en tenir compte dans leurs décisions. Donc les décisions peuvent être différentes entre le début du siècle dernier et le début du XXIème siècle par exemple. Mais les revirements de jurisprudence peuvent se faire progressivement où la Cour de cassation va étudier la possibilité du revirement en privilégiant un arrêt de rejet au départ.

Un des sujets qui anime des débats importants dans le domaine jurisprudentiel concerne la rétroactivité de la jurisprudence car les règles jurisprudentielles sont déclaratives et c’est cette qualification qui ne permet aux règles d’avoir une force de lois rétroactives. Des travaux ont été effectués par un groupe de juristes, dirigé par N. Molfessis qui ont montré que dans certains cas la modification des revirements de jurisprudence dans le temps implique « la décision de fond » ayant un rapport avec le revirement mais également « la décision de moduler les effets dans le temps de ce revirement de jurisprudence. Mais le résultat de ces travaux est critiqué par d’autres auteurs.

Certes la jurisprudence ne peut être concernée comme une source formelle du droit donc créatrice de règles de droit mais elle peut être considérée comme plus qu’une simple autorité car elle permet aux juges d’appliquer les lois qui peuvent parfois être trop générales et abstraites. De plus en étant unifiée par la Cour de cassation la jurisprudence d’un tel problème de droit va dans le même sens et permet l’unification des décisions des juges du fond. La jurisprudence observe donc une place importante dans le droit français, mais si elle n’est pas une source formelle et donc directe du droit, elle peut être considérée comme une source informelle et donc indirecte du droit.

II_ Une source indirecte du droit

La jurisprudence peut être considérée comme une source indirecte du droit car le juge a un pouvoir d’interprétation des lois et donc un certain pouvoir de création dans l’application des lois et que la règle jurisprudentielle a un caractère obligatoire (B).

A) Le pouvoir d’interprétation et de création des juges

On peut dire que le juge a un pouvoir d’interprétation des lois, car les juges ont l’obligation de motiver leurs décisions et d’adapter les lois et autres textes qui peuvent parfois être trop générales et abstraites aux affaires qui leurs sont soumises l’article 4 du Code civil retranscrit ce fait. Dans ce cas la jurisprudence peut être une source du droit qui est subordonnée à la loi, pour montrer que le juge a un pouvoir créateur il nous suffit de nous rendre à la jurisprudence concernant l’article 1384 alinéa 1er du Code civil. Aussi il existe un aspect individuel qui apporte une solution concrète au cas et des présupposés généraux qui reposent sur la motivation de la solution des juges, la Cour de cassation dans le but de l’unification de la jurisprudence retient en premier lieu l’aspect général plus que l’aspect individuel. Et donc cet aspect permettra aux juges du fond d’avoir une ligne directive pour rendre leurs décisions. Les modèles qui sont émis pour les juges du fond sont dans la loi d’imitation,