Cours de droit

Qu’est-ce que le droit ?

Examen : QCM non régressif, mais s’il y a une réponse en trop ou s’il en manque c’est 0. PAS DE RATURE

Plan sur l’ent

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Propos introductif : difficultés de l’exercice de définition et méthodologie de la réflexion.

        Le Professeur Jestaz disait que :

« La question « qu’est-ce que le droit ? » ne paraitra simple qu’à ceux qui ne se posent aucune questions ? »

Pour beaucoup de profanes le droit renvoi aux séries télévisées dans lesquelles les acteurs jurent de dire la vérité, rien que la vérité. Pourtant le procès d’assise est un mauvais exemple de ce qu’est le droit. Il est un mauvais exemple pour éclairer le profane sur ce qu’est le droit. Dans le procès d’assise les magistrats se comportent plus comme des superviseurs plutôt que comme des véritables juges qui doivent peser les intérêts en présence.

En procès d’assise dans les séries, le droit parait moins important que l’ADN ou la balistique.  

Le procès d’assise est un mauvais exemple de ce qu’est le droit car la société comporte plus de familles de copropriétaires, de consommateurs, d’entrepreneurs, de pères de familles que de criminels. La cours d’assise est donc une minuscule partie des procès quotidiens dans notre pays.

Cette vision restrictive du droit est particulièrement curieuse car en réalité le droit est présent partout : mariage, divorce, naissance, quand on prend le bus ➔ contrat de transport, achète du pain ➔ contrat de vente, foot ➔ droit du sport….

80% des contrats sont fait à oral.

Kant dit que « les juristes sont incapable de définir le droit, le seul progrès qu’ils ont réalisés en la matière est la connaissance de l’impossibilité d’y parvenir ». Il n’a pas tort !

La revue Droit a demandé dans les années 40’s à une quarantaine de grands juriste de donner une définition du droit.

Ces personnes ont soit reconnu leur incapacité à définir le droit, soit ils ont proposé une définition différente : Une institution, un ordre, une manière d’être…. L’exercice a donc échoué !

Nous allons donc tenter de définir le droit mais on sera toujours sous la forme interrogative, nous serons capables seulement d’en parle, le but est de stimuler notre réflexion sur ce qu’est le droit.

Le juriste n’est pas celui qui applique bêtement des règles. Nous devons faire preuve d’une capacité de mémoire et une capacité de réflexion.

Il existe bien une définition traditionnelle du droit fréquemment donnée qui est :

Ensemble de règles de conduite qui s’imposent aux hommes dans leurs relations mutuelles au besoin, au moyen de la contrainte étatique, et dont l’incarnation la plus évidente se trouve dans la loi.

Cette définition n’est pas parfaite car il n’y a seulement une partie de la définition du droit. C’est la définition du droit objectif or il existe aussi le droit subjectif ;

Le droit subjectif correspond aux prérogatives que le droit objectif reconnait à un individu et dont il peut se prévaloir dans ses rapports avec les autres hommes (droit de créance…).

La définition du droit objectif ne reçoit pas l’assentiment de l’ensemble de la doctrine et cette définition est de plus en plus critiquée, cette définition s’est imposé faute de mieux. Aujourd’hui cette approche traditionnelle du droit qui est façonné autour du triptyque règle de droit, la loi et l’état est concurrencé par diverses théories qui formulent trois principaux reproches :

• L’absence de souplesse ➔ exemple : réformes entreprises dans le code du travail depuis 2007 = article 1 : concertation obligatoire préalable des syndicats de salariés et organisation patronales avant toute réforme sauf l’urgence ➔ cette obligation n’est assortie d’aucune sanction, pourtant nous sommes forcés de constater que depuis 2007, aucune réforme du code du travail n’a été entreprise en respectant cet article premier.

• L’absence de réalisme ➔ à aucun moment on ne parle du juge, on met en avant l’état et la loi comme si la loi pouvait toujours tout prévoir (le code civil date de 1804 (21 mars) et Napoléon Bonaparte n’a pas créé de loi sur le respect de la propriété intellectuelle sur internet…),  la règle de droit s’impose à tous : les époux doivent entretenir des relations intimes et ce n’est pas toujours le cas : l’état n’ira pas forcer les époux à avoir des rapports.

• On reproche à la définition traditionnelle de ne pas mettre suffisamment en avant la complexité du droit, de se centrer sur la règle de droit, en oubliant de s’arrêter sur les mécanismes de production du droit.

Cette critique de la définition traditionnelle ne doit être ni ignorer ni surestimer. Elle nous montre que la définition du droit est plus riche que ce que l’on pense mais il ne faut pas la surestimer car cette approche contemporaine du droit s’ajoute et non se substitue à la vision traditionnelle.

Nous devons connaitre la vision traditionnelle et contemporaine. Le juge a longtemps été éclipsé par l’importance donnée à la loi car le juge ne serait qu’un lecteur passif de la loi « le juge ne serait que la bouche qui prononce les paroles de la loi ».

Or désormais on sait que c’est faux. Le juge complète la loi et parfois il contredit la loi et c’est sa parole qui gagne.

1. Approche unitaire de la définition du droit : la règle de droit et le juge 

1. L’approche unitaire de la définition du droit :

• Etudier isolément les éléments présentés comme étant caractéristiques du droit, ainsi nous nous demanderont si le droit est une règle puis si le droit est une décision de justice.

I : Le droit, une règle ?

Chapitre 1 : définition de la règle de droit ?

Définir la règle de droit implique d’étudier deux choses :

-il faut définir la notion de règle car si le droit est incarné dans la règle de droit, il est avant tout une règle.

- il faut étudier la notion de droit car si le droit est une règle il est avant tout une règle de juridicité.

•  La règle

§1 : Qu’est-ce qui caractérise la règle ?

Pour comprendre l’intérêt d’une étude de ce qui caractérise une règle, il faut s’arrêter un instant sur le sens même de ce terme. Le dictionnaire nous définit la règle comme : instrument, planchette allongée ou tige à arrête rectiligne qui sert à guider le crayon.

Le rapprochement est vite fait avec la définition traditionnelle du droit (donnée dans l’introduction).  

La règle de droit va guider notre comportement. En rapprochant le sens commun et juridique on peut dire que la règle de droit est un instrument qui sert à aligner les comportements autour du modèle qu’elle fixe. Mais les règles quelles qu’elles soient ne peut remplir cet objectif que si elles sont générales et permanentes, sinon elle passera à côté de son objectif.

A : La généralité

1. Le sens de la généralité de la règle

Cela signifie que la règle s’applique de la même manière en tout lieu du territoire français (si on parle de la règle de droit). C’est pourquoi on dit que la règle de droit est formulée de manière abstraite aveuglément afin qu’elle n’ait pas vocation à régir des cas particuliers. La règle de droit s’applique à toutes les personnes qui sont dans une situation identique.

La loi est une règle qui à l’évidence satisfait cette exigence de généralité

La loi n’a pas le choix conformément à la déclaration des droits de l’homme et du citoyen :

Article 6 : la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse.

Article 9 du code civil : chacun a le droit au respect de sa vie privée.

Légifrance.fr ➔ tous les articles en vigueurs sur le territoire français

Le caractère de généralité doit être bien compris !

Affirmer que la règle doit être générale ne signifie pas que la règle ne peut pas s’appliquer à une catégorie seulement. (Salariés, mineurs…) Mais le caractère général implique qu’à l’intérieur de la catégorie la règle s’applique uniformément.