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omporte certaines classifications qui manquent de précision, par exemple la distinction entre contrat unilatéral et contrat synallagmatique, à titre onéreux ou à titre gratuit. Ces différentes classifications sont beaucoup trop générales pour l’étude des contrats spéciaux. En effet ce qui caractérise les contrats spéciaux tient à la règlementation particulière dont font l’objet certain contrat, et c’est très exactement ce qu’exprime l’article 1107 du Code civil : les contrats, soient qu’ils aient une dénomination propre soient qu’ils n’en aient pas sont … Différence entre contrats nommés et innomés. Les règles particulières propres à certains contrats sont établies sous les titres propres à chacun d’eux.

La distinction traditionnel est opérée entre contrat nommés et innommés, à quoi renvoie cette distinction ? Les contrats nommés sont ceux qui sont prévus et règlementés par la loi. Par exemple la vente, le prêt, le bail, le mandat. A l’inverse, les contrats dit « innommés » sont ceux qui ne relèvent d’aucune règlementation spécifique. Cette distinction qui semble simple de prime abord est en définitive en grande partie artificielle, tout simplement parce que bien des contrats innomés sont connus de la pratique ou par la jp au point d’être affublés d’une dénomination particulière, par exemple le contrat de location coffre fort, le contrat d’affacturage, le contrat d’ingénierie, ils ne font pas l’objet dans la loi d’une règlementation particulière mais il s’agit de contrat fréquent auxquels la jp a attribué un régime plus ou moins déterminé. Autrement dit le contrat innomés ne l’est pas complètement. Il se distingue du contrat nommé en ce sens qu’il ne bénéficie pas d’une organisation complète.

Les contrats innomés peuvent être de différentes sortes, tout d’abord ils peuvent constituer la combinaison de plusieurs contrats nommés, ils peuvent également constituer l’importation de figures contractuelles étrangères.

Les contrats innommés témoignent du dynamisme et de la pratique contractuelle (source importante de la jp des contrats spéciaux). Un certain nombre de contrats innommés sont devenus des contrats nommés. En effet, il n’est pas rare en pratique que la nécessité d’une règlementation concernant un contrat innommé entraine l’intervention du législateur. C’est ainsi que sont apparus de nouvelles catégories de contrats nommés.

Ex : contrat de crédit-bail, glissement du contrat de leasing anglais, désormais partiellement réglementé. La vocation d’un contrat innommé au bout d’un moment c’est de devenir nommé.

A partir du moment où il existe différentes origines d’un contrat innommé, la principale difficulté du juriste sera de qualifier le contrat afin de déterminer son régime juridique applicable. L’existence de contrat innomé implique une opération de qualification. Définir sa qualification juridique afin de le classer dans telle ou telle catégorie. Cela apparait de plus en plus fondamental en raison de la multiplication des contrats spéciaux et surtout en raison de la prolifération des règles impératives gouvernant certains contrats spéciaux.

L’idée de la qualification constitue à appeler un lapin une câpre pour en manger le vendredi.

Le juge n’est pas lié par les dénominations qu’ont donné les parties à leur contrat, le juge doit vérifier l’exactitude de la qualification et au besoin requalifier le contrat afin de lui restituer sa véritable nature juridique. Cette requalification peut avoir plusieurs causes, les parties ont pu commettre une erreur, ou bien elles ont pu sciemment déjouer certaines règles impératives applicables à tel ou tel contrat en nommant autrement ce contrat.

L’opération de qualification ne soulève pas de difficulté lorsque le contrat comporte des obligations qui le rattache à tel ou tel contrat nommé. Mais c’est plus compliqué, on peut faire face à un contrat complexe qui conjugue plusieurs forme contractuelle connues, par exemple un dépôt vente, vente ou dépôt ? ou bien lorsque le contrat ne ressemble à aucun contrat connu.

Quoiqu’il en soit, la qualification peut parvenir à 3 résultats :

* Qualification peut déboucher sur une qualification exclusive, le contrat n’aura alors qu’une seule qualification (vente, mandat…) et l’obtention d’une qualification exclusive est généralement l’objectif suivi prioritairement par le juge.

Cela peut paraitre délicat voir totalement arbitraire lorsque le contrat comporte plusieurs objets. Ex : le contrat de déménageur, savoir si c’est un contrat d’entreprise (prestation de service) et à côté il y a un contrat de transport. On ne donne pas de qualification générale, il faut concrètement examiner dans le détail l’économie du contrat pour savoir quelle partie est la plus importante, manutention ou transport ? Cela n’est pas tellement satisfaisant !

* La qualification peut être distributive, elle peut être distributive lorsqu’une qualification unique semble inappropriée, elle combine les règles des différents contrats en les appliquant dans des domaines séparés. Cette distribution peut être chronologique ou simultané. Ex chronologique : d’abord les règles d’un contrat de vente puis autre chose. Ex simultané : vente d’un truc et son entretien.

* Il se peut que l’opération de qualification ne débouche sur aucune solution, lorsque l’originalité du contrat est telle qu’on ne peut l’insérer dans aucune catégorie de contrat nommé, on parle alors de contrat sui generis. Il ne s’agit pas ici d’une qualification en tant que tel. On parle d’échec, on n’est pas parvenu à qualifier le contrat. Mais on ne peut, de manière démesurer, déformer les catégories existantes, et il faut reconnaitre que dans certains domaines, la reconnaissance du caractère sui generis du contrat est inévitable.

Il n’en demeure pas moins que la qualification donne lieu à des conflits de qualification qui ne sont pas faciles à trancher, afin de réduire ces difficultés, l’idée à germer en doctrine de dégager une théorie générale des contrats spéciaux, on a une théorie général des contrats spéciaux qui s’intercalerait entre les règles spéciales et la théorie générale des contrats, l’idée est d’élaborer des règles dont l’application ne dépendrait pas de la dénomination du contrat mais qui dépendrait de l’objet et de la fonction de tel ou tel type d’obligation. De cette façon, cette théorie générale aboutirait à la création d’un corps de règles intermédiaires situées entre le droit commun des contrats et les règles spécifiques à certains contrats. Par exemple, la théorie générale des contrats spéciaux pourrait être des règles identiques donne un transfert des biens sans avoir à rechercher si la propriété intervient dans le cadre d’une vente ou d’un contrat d’entreprise.

Il n’existe pas actuellement en droit positif de théorie générale des contrats spéciaux, sauf à un stade embryonnaire. En effet, le droit contemporain n’est pas insensible à l’effacement des frontières entre certains contrats. En matière de droit immobilier, les règles relatives à la garantie qui pèse sur tout constructeur d’ouvrage s’appliquent quand bien même la victime des malfaçons serait liée par un contrat de louage, de vente ou de mandat. Règle qui protège la victime de malfaçon qui permet d’engager la responsabilité du constructeur indépendamment du contrat qu’elle a conclut.

L’émergence d’une telle théorie serait sans doute souhaitable. Cela permettrait d’effacer les distorsions injustifiées entre les différents contrats.

Les sources

Les sources nationales : Le code civil règlemente les contrats les plus usuels, toutefois, après 1804, de nombreuses lois furent adoptées qui ajoutèrent de nombreux contrats spéciaux sans les intégrer dans les codes existants (ex : baux d’habitation, ruraux, commerciaux). Le droit des contrats spéciaux a évolué en dehors du code civil, et de nombreuses dispositions non codifiées régissent les contrats spéciaux les plus importants.

A côté de ces sources nationales s’ajoutent des sources internationales qui règlementent les contrats spéciaux. Elles ne règlementent pas nécessairement les contrats internes, elles intéressent les contrats internationaux, qui présentent un élément d’extranéité, mais ces sources internationales peuvent inspirer indirectement.

Il faut aujourd’hui parler des règles de l’union européenne qui interviennent en matière de contrat spéciaux essentiellement sous l’angle de la consommation et du droit de la concurrence, et de fait, d’importantes directives ont été adopté et transposées dans notre droit interne, par exemple, la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux. Ou bien également sur la directive sur la garantie des biens de consommations. De même, à coté de ces directives, de nombreux règlements de l’UE imposent des conditions pour que certains contrats de distributions commerciales soit compatibles avec les règles du droit de la concurrence au sein de l’UE.

Il y a aussi la jurisprudence, qui en matière de contrat spéciaux joue un rôle essentielle, la Ccass joue un rôle créateur et d’interprétation qui a donné lieu à d’importants arrêts, par exemple en matière d’action directe en matière de vente, sur les vices cachés, détermination du prix…

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