Protection de la femme en droit international privé

arabo- musulman expliquent le phénomène des “répudiations importées“ 5 (souhayma (ordre publique tunisien face la répudiation islamique, article précité, p 48). Le juge tunisien se trouve alors confronté à une difficulté nouvelle : celle de la réception des répudiations musulmanes dans l’ordre juridique tunisien .le juge doit avoir un seul but face à la répudiation : celui de la protection de la femme, en effet cette institution porte atteinte au principe de l’égalité entre l’homme et la femme et à la dignité de cette dernière ce qui présentent des choix fondamentaux du droit tunisien. Pour la réception par le juge tunisien d’une répudiation islamique créée à l’étranger, elle doit tout d’abord passer par l’examen des conditions relatives à la procédure d’exequatur posées par l’article 11 du CDIP qui ne permet pas de faire face à la répudiation(section1)avant que cette répudiation ne soit confrontée à l’ordre public international tunisien(section2).

Section 1 : la répudiation et les conditions de régularité procédurales inefficaces

Afin de favoriser et de faciliter la circulation internationale des décisions on a recours aux conditions de régularité internationale. Il s’est avéré que le contrôle de la compétence du juge étranger (paragraphe 1) et le contrôle des conditions relatives à la décision étrangère (paragraphe 2) ne permet pas de faire face à la répudiation et par conséquent d’assurer la protection de l’épouse contre cette répudiation.

Paragraphe 1 : e contrôle inefficace de la compétence du juge étranger

Pour que la décision étrangère puisse être exécutée en Tunisie, elle ne doit pas intervenir dans une matière relevant de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens tels que déterminée par l’article 8 du CDIP.L’examen de cette liste, montre que la matière de répudiation, qui est un mode de dissolution du mariage6 (d’ailleurs tt le domaine du statut personnel ne fait pas partie de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens), ne fait pas partie de la compétence exclusive. En effet, pour que l’exequatur puisse être accordé à une décision étrangère, l’article 11 alinéa 2 du CDIP exige simplement qu’elle n’intervienne pas dans une matière relevant de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens. Or la répudiation ne fait pas partie des cas de compétence exclusive des tribunaux tunisiens.

Si nous comparons l’article 11 alinéa 2 du CDIP avec l’article 318 du CPCC ,nous constatons que le premier a réduit la condition relative à la compétence .En effet , l’article 318 ne distinguait pas entre la compétence ordinaire et exclusive des tribunaux tunisiens (7) (droit international privé : Etats nouveaux et relations privées internationales, cerp 2001, n°986), il disposait : «il faut, pour que l’exequatur soit accordé : que le litige sur lequel a statué le tribunal étranger ne relève pas, selon la loi tunisienne, de la compétence des tribunaux tunisiens ».

En instaurant la condition de l’article 11 alinéa 2, le CDIP a rejoint la position de la jurisprudence française consacrée dans l’arrêt Smitich. (8)(Cour de cassation, (1ère Ch. civ), Simitich, 6 février 1985, Clunet 1985, p.460).La cour de cassation a décidé dans cet arrêt que « toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridictions n’attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent, si le litige se rattache d’une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux ».

Cependant, conformément à l’article 11 du CDIP, le contrôle de la compétence indirecte du juge étranger permet de reconnaitre la répudiation puisque « le juge tunisien de l’exequatur ne considèrera le juge étranger comme incompétent que s’il a statué sur une question qui relève de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens ». (9)(Ben Achour souhayma, “l’ordre juridique tunisien face à la répudiation islamique“, article précité, p 51)

Lors d’une décision rendue en date du 11 juillet 2000(10) (TPI, Tunis, 11 juillet 2000, n°344481, inédit) le tribunal de première instance de Tunis a admis la compétence du juge étranger .En effet, l’acte de répudiation qui avait été prononcé au Sultanat d’Oman ne portait pas atteinte à un cas de compétence exclusive des juridictions tunisiennes.

Il est important de remarquer que, contrairement au régime d’exequatur adopté par le CDIP, de nombreuses conventions bilatérales, ratifiées par le droit tunisien, adoptent le système de l’unilatéralité simple. Selon ce système, la juridiction tunisienne appelée à se prononcer sur l’exequatur ne doit se référer qu’à la loi étrangère, pour apprécier si le jugement a été rendu par un tribunal compétent. Parmi les conventions qui adoptent ce système on peut citer la convention tuniso-algérienne(11), la convention tuniso- marocaine(12) et la convention tuniso-égyptienne(13).Pour donner l’exequatur à une décision, ces conventions posent la condition selon laquelle la décision doit émaner d’une juridiction compétente selon les règles appliquées par l’Etat requérant, sauf renonciation certaine de l’intéressé. Néanmoins, en pratique, le Tribunal de première instance de Tunis ignore souvent ce système de l’unilatéralité posé par ces conventions et applique directement le code de droit international privé (14)(Ben Achour Souhayma, « Les sources du droit tunisien de l’exequatur ,tentative de résolution du conflit entre le droit commun et le droit conventionnel »in le code tunisien de droit international privé, deux ans après, P.68) malgré l’importance de ce système pour faire face à la répudiation , puisque on ne va pas s’arrêter à la condition relative à la compétence exclusive et on va contrôler la compétence directe de l’autorité étrangère qui a prononcée l’acte de répudiation.

L’article 11 de CDIP n’a pas envisagé le contrôle de la compétence interne, il revient à l’article 12 du même code “d’exiger un contrôle de la compétence interne en matière de décisions gracieuses“(15) (Ben jemia Monia, « Répudiation islamique et effet atténué de l’ordre public » in le code de droit international privé, deux ans après, p.134).Toutefois, en se basant sur cet article la doctrine tunisienne envisage le nécessaire contrôle de la compétence directe interne de l’autorité étrangère qui a prononcé l’acte de répudiation .En effet l’acte de répudiation est un acte public qu’est une activité gracieuse d’où il est concerné par cet article 12.

Le contrôle de la compétence interne de l’autorité étrangère doit se faire par référence à la loi du pays où la répudiation a été prononcée .Cela signifie que même si le divorce en Tunisie est nécessairement judicaire, il ne faut pas exiger l’intervention d’une autorité judiciaire pour toute dissolution d’un lien conjugal. (16)(Ben Jemia (M), « Répudiation islamique et effet atténué de l’ordre public », article précité, p.135).

Il faut préciser que l’autorité étrangère compétente pour intervenir en matière de dissolution du lien conjugal peut ne pas être juridictionnelle ; En effet l’acte de répudiation peut être prononcé par une autorité religieuse ou administrative ou par simple déclaration devant un officier d’état civil ou un notaire. Il suffit que l’autorité non juridictionnelle soit compétente au regard d la loi étrangère et que cette autorité ait été habilitée à prendre une telle décision. (17)(Ben Jemia Monia, « Répudiation islamique et effet atténué de l’ordre public », article précité, p.135.)

Cependant la Tunisie a reconnu un acte de répudiation prononcé à l’étranger par des autorités autres que celles normalement compétentes en Tunisie. Citant, ainsi, comme exemple le jugement du 27 juin 2000(18)(Ben Jemia (M), note sous TPI, Tunis,27