Cours de droit public

préétablies. Cette définition sommaire permet de différencier le droit d'une autre notion proche : la morale. La morale est proche du droit puisqu'elle consiste également en un ensemble de règles impératives. Mais la différence réside dans le caractère de la sanction : la sanction morale est intérieure et psychique ; la sanction du droit est organisée par la société, elle est le fait d'institutions administratives et juridictionnelles, et peut prendre la forme de la contrainte physique. Néanmoins la distinction entre les deux notions est difficile à établir dans les sociétés où le droit se confond avec la morale religieuse ; même dans des sociétés laïques ou laïcisées, elle reste ambiguë car le droit, pour être respecté, doit être conforme aux aspirations nationales, culturelles et sociales de la population, et en particulier s'inspirer de la conception dominante de la justice. Origine du droit. Le droit est élaboré par le pouvoir politique : il est un instrument de ce dernier pour indiquer les règles de conduite autorisées ou interdites. Que signifie "pouvoir politique"? Le pouvoir est la capacité d'un individu ou d'un groupe d'exiger et d'obtenir d'un autre individu ou groupe la réalisation de ce que ces derniers n'auraient pas fait spontanément. "Pouvoir" est donc synonyme "d'autorité". Ce phénomène est partout présent dans les sociétés organisées, animales et humaines. L'homme est en effet un animal social ; il vit en groupe. Or dans ce groupe la diversité des individus entraîne une diversité et une divergence des intérêts et des opinions. L'agressivité inhérente à l'espèce humaine conduit alors à l'instauration de rapports de force au sein du groupe. Et si les conflits internes dégénèrent, le groupe est menacé soit par l'explosion interne, soit par une agression venue de l'extérieur. Aussi, la politique est l'activité sociale qui a pour but d'assurer la sécurité extérieure et la concorde intérieure d'une unité particulière en garantissant l'ordre au milieu de la diversité des opinions et des intérêts. Le pouvoir politique est chargé de ce rôle. Les moyens utilisés par le pouvoir politique pour remplir sa tâche sont le droit et la force. Les règles de droit édictées par le pouvoir politique visent à prévenir les conflits avant qu'ils ne deviennent ouverts, à les ritualiser et à les réprimer lorsqu'ils ont éclaté. La force est le moyen usuel de l'autorité politique ordinaire : c'est évident quand il s'agit d'assurer la sécurité extérieure ; c'est aussi le cas à l'intérieur car, dans tous les pays, la vie politique repose sur le présupposé du commandement et de l'obéissance ; elle est donc placée sous le signe de la contrainte. La contrainte est la manifestation spécifique de la force publique sans laquelle il n'y aurait ni ordre ni

Etat. Elle est quelquefois matérielle, c'est-à-dire physique (action policière, procédure pénale) ; mais elle prend souvent une forme psychologique : c'est la propagande. Il ne faut pas voir d'opposition entre ces deux moyens du pouvoir politique que sont le droit et la force : ils sont utilisés alternativement ou cumulativement par ce dernier qui garantit le respect des règles juridiques, c'est à dire du droit, par l'usage de sanctions, c'est à dire la force. Fondement du droit. Quel est le principe qui justifie une règle de droit ou un système juridique ? Qu'est-ce qui rend le droit légitime (expliquant ainsi que l'on doive lui obéir) ? De nombreuses théories sont développées depuis l'antiquité. Les plus anciennes se réfèrent à l'idée de loi naturelle. Cette idée est exprimée dès l'antiquité en Chine (dans l'œuvre de Confucius), en Inde (avec les lois de Manou), et en Grèce (chez Sophocle et Aristote notamment) ; elle est présente dans les religions dites « du livre » (Judaïsme, Christianisme, Islam). Elle postule qu'au dessus de la loi établie par les hommes, il existe une "loi naturelle" plus importante car choisie et imposée par les dieux. Dès lors, le droit et la loi humaine n'ont de validité que dans la mesure où ils sont conformes à la loi naturelle. La théorie est reprise en Europe par l'Eglise catholique qui fait de la loi naturelle une expression de la justice divine, et y trouve le fondement religieux de la loi humaine. Laïcisée au 16° siècle en Europe, elle est toujours présente chez les juristes "jusnaturalistes" et justifie notamment l'idéologie moderne des "droits de l'Homme" : ces droits sont censés être universels parce que la "nature humaine" est identique chez tous les humains. A partir du 16° siècle, le contractualisme apporte une justification très convaincante au devoir d'obéissance à l'égard du droit. Thomas Hobbes au 17° siècle, Jean Jacques Rousseau au 18° postulent que les individus, indépendants et égaux à l'état de nature, y ont volontairement renoncé pour établir par un "contrat" une autorité politique et des obligations communes. Le devoir d'obéissance au Droit découle donc de ce contrat social que les individus ont conclu et qu'ils ont le devoir moral de respecter. Le 19° siècle, siècle de la science et de la technique, voit apparaître le positivisme, c'est à dire le rejet de la métaphysique et la recherche de la connaissance par les faits. Appliqué au droit, le positivisme entend partir du "droit positif" (le droit en vigueur à un moment donné) pour construire une science du droit. Il estime que seuls les faits sont connaissables, pas les valeurs ; il refuse d'appréhender les rapports entre politique et droit ; le seul objet d'étude des "positivistes" est le droit positif. Cette doctrine ne permet pas d'expliquer l'origine du droit, ni les raisons de l'obéissance. Mais pour les positivistes, ces questions relèvent de la philosophie politique ou de la philosophie morale ; pas du droit. Le marxisme critique l'attitude positiviste qui refuse de considérer les relations entre le droit et le pouvoir. Pour Karl Marx, le droit est l'instrument de la classe dominante ; refuser de prendre en compte sa dimension politique revient pour les juristes bourgeois à dissimuler le caractère de classe du droit. Dans le cadre du matérialisme dialectique, le droit est nécessairement une superstructure (déterminée par les

rapports de production), et un moyen : un moyen d'oppression au service de l'Etat bourgeois; un moyen de libération s'il permet de réaliser l'égalité parfaite et la liberté. L'utilitarisme refuse les doctrines précédentes. Son fondateur, Jeremy Bentham affirme que le critère et le fondement du droit sont l'utilité : la capacité du droit à produire du plaisir, du bonheur aux individus. L'influence de l'utilitarisme ne Europe s'explique par la simplicité de son explication des motivations humaines, l'absence de recours à toute forme de transcendance et la promesse d'une résolution des conflits dans le plaisir général. Mais comment réaliser le bonheur de tous, ou du plus grand nombre, sans faire de peine à personne ? Conceptions du droit. Les différentes sociétés et cultures dans le monde entretiennent une grande variété de conceptions du droit. En fait chaque Etat possède un droit qui lui est propre, avec son vocabulaire, ses concepts, ses méthodes, ses structures qui sont adaptés à une certaine conception de l'ordre social. Cependant, par delà la diversité des règles, il est possible de regrouper les différents droits en "familles"; les principales familles sont : - La famille romano - germanique : elle regroupe les pays dans lesquels le droit s'est développé sur la base du droit romain. Les règles de droit dans ces pays sont conçues comme des règles de conduite étroitement liées à des préoccupations de justice et de morale. Depuis le 19° siècle, un rôle prépondérant est joué par la loi, les différents pays appartenant à cette famille s'étant dotés de codes. Cette famille est apparue en Europe continentale, puis s'est développée dans le monde à la faveur de la colonisation. - La famille de la common law : elle comporte le droit de l'Angleterre et ceux qui se sont modelés sur le droit anglais. La common law a été formée par les juges qui avaient à résoudre des litiges particuliers : la règle de droit y est moins abstraite que dans la famille précédente car elle vise à donner la solution à un procès et non à formuler un principe de conduite pour l'avenir. Les règles concernant l'administration de la justice, la procédure, la preuve, l'exécution des décisions de justice y ont autant d'intérêt que les règles gouvernant le fond du droit. - La famille du droit socialiste s'est trouvée réduite depuis le début des années 1990 avec la disparition de l'U.R.S.S. et la dissolution de l'internationale communiste. Les pays qui en relevaient ont retrouvé leur droit antérieur, qui était pour la plupart d'entre eux d'origine romano - germanique. La source exclusive des règles du droit socialiste se trouve dans l'œuvre du législateur qui exprime la volonté populaire guidée par le parti communiste. Le domaine des rapports entre les citoyens est largement couvert par des règles du droit public qui l'emporte sur le droit privé. - Le droit musulman : Contrairement aux conceptions précédentes, le droit musulman