Droit Public Économique

es nouvelles autorités, certes administratives, bénéficient néanmoins d’une indépendance vis-à-vis du gouvernement.

En effet, comme l’indique cette définition généralement acceptée, une autorité de régulation (ou encore autorité administrative indépendante) est une institution de l’Etat, chargée, en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir trop directement.

A priori, dans l’esprit du législateur français, la création voire la multiplication des autorités administratives indépendantes (autorités de régulations) exprime davantage le sentiment de défiance contre un Etat soupçonné de ne pas savoir résister aux intérêts particuliers et non pas une remise en cause catégorique du rôle de l’Etat dans l’économie.

Il apparaît cependant que, à travers leur nature juridique, ces nouvelles autorités opposent les opinions.

En effet pour certains (notamment les français), ces autorités de régulations sont le signe d’un désaveu de l’Etat. Autrement dit, elles s’imposent comme un élément de réponse à une crise de l’Etat.

Par contre, d’autres pensent (notamment les anglo-saxons) qu’il n’ya pas de différence d’essence, mais un continuum de différenciation entre les autorités administratives indépendantes et les instances gouvernementales plus classiques.

Jusqu’aujourd’hui, le Débat entre ces deux opinions semble bien ancré dans la réalité car face au risque de partialité et d’inefficacité de l’action administrative, n’était-il pas raisonnable de créer des organes indépendants de l’organe politique qu’est le gouvernement ?

Toutefois, l’indépendance dont jouissent les autorités de régulation est-elle synonyme d’une remise en cause pure et simple de l’intervention publique dans l’économie ?

Pour bien cerner les contours de ces interrogations, nous adopterons le plan suivant :

Dans une première partie nous verrons que les autorités de régulations apparaissent en effet comme un élément de réponse à une crise de l’Etat (I) car non seulement elles assurent une direction impartiale et efficace des affaires publiques (A) mais aussi leur indépendance est constitutionnellement légitimes (B).

Dans une deuxième partie nous verrons que malgré leur statut, l’indépendance des autorités de régulations est relative vis-à-vis de l’Etat (II) car non seulement elles restent soumises aux contrôles des juridictions étatiques (A) mais dans le cas des Etats –unis par exemple, elles sont un simple moyen d’aménager les interventions de l’Etat dans les affaires publiques (B).

I- Autorités de régulation : élément de réponse d’un Etat en crise.

A- Les autorités de régulations pour une direction impartiale et efficace des affaires publiques

A travers la loi du 6 janvier 1978 portant création de la Commission Nationale de l’informatique et des libertés (CNIL, première autorité administrative qualifiée d’indépendant en France), on peut dire que le législateur français a opéré en quelque sorte une révolution.

D’une part, ces nouvelles autorités répondent plus à un besoin d’efficacité. En effet, avant elles, l’économie était concentrée entre les mains d’hommes politiques peu qualifiés dans plusieurs domaines techniques. C’est pourquoi beaucoup de décisions des gouvernements d’alors furent critiquées pour leur manque d’efficacité.

Les autorités de régulation -quant à elles- sont composées d’hommes qui doivent leur nomination à leurs compétences techniques et à leurs connaissances du domaine concerné. Elles apparaissent alors comme des collèges d’experts qui, dans leur prise de décisions, favorisent toujours le concours de toutes les parties concernées. On en donne pour preuve le fait que la «CNIL» soit directement sollicitée par de nombreux organismes ou institutions pour conduire des actions de formation et de sensibilisation à la loi «informatique et libertés». Elle informe également les personnes de leurs droits et obligations, et propose au gouvernement les mesures législatives ou réglementaires de nature à adapter la protection des libertés et de la vie privée à l'évolution des techniques.

Le soupçon d’inefficacité, qui justifie la création d’autorités administratives indépendantes, ne touche pas seulement l’administration traditionnelle mais également les juridictions étatiques.

En effet, celles-ci sont critiquées pour la lourdeur de leur procédure et leur incapacité à résoudre certains contentieux économiques très techniques. Par contre, les normes édictées par les autorités de régulation émanent d’experts et sont généralement le fruit d’un dialogue entre les parties directement concernées. Par exemple, pour prendre une décision, la Commission de la sécurité des Consommateurs associent les avis de magistrats des hautes juridictions, de représentants des collèges professionnels et consommateurs et d’autres personnalités qualifiées. Généralement, les règles des autorités de régulation ne sont pas aussi contraignantes que celles appliquées par les juridictions ordinaires.

D’autre part, les autorités répondent à un souci d’impartialité. En effet, le gouvernement, qui est davantage un organe politique, n’agit pas toujours dans l’intérêt général.

Avec l’avènement des autorités indépendantes de régulations, il y’a eu une nouvelle conception du rôle de l’Etat dans l’économie. Contrairement à l’administration traditionnelle, elles ne sont pas tenues d’obéir aux ordres « parfois » partisans du gouvernement. Par exemple, dans certains domaines récemment ouvert à la concurrence (comme l’énergie, les télécommunications…) l’Etat serait tenté de favoriser ses branches traditionnelles. Confier donc la réglementation et le contrôle de ces secteurs à des autorités administratives indépendantes permet d’écarter ce risque de partialité.

Bref, on constate que les autorités de régulation gèrent des domaines sensibles de l’économie où une intervention accrue des pouvoirs politiques auraient été mal vu. Toutefois, de nos jours, leur multiplication spectaculaire combiné à leur statut atypique a fait craindre certains une dérive aristocratique. Ainsi, ces derniers iront jusqu’à douter leur de la constitutionnalité. Pourtant, à travers les lignes qui suivent, nous verrons que cette crainte doit être relativisée.

B- Autorités de régulation : une indépendance constitutionnellement légitime :

En se basant sur le droit constitutionnel comparé, nous constatons que le Portugal et la Grèce demeurent -à ce jour- les 2 seuls pays européens à avoir consacré l’existence des autorités de régulations dans leur constitution. La réticence des autres pays à faire de même s’explique en partie par le statut juridique atypique des autorités de régulations. En effet, depuis leur création, ces nouvelles autorités n’ont cessé d’opposer les opinions.

Non seulement elles disposent d’un pouvoir réglementaire et d’un pouvoir de sanction, mais aussi elles échappent à tout contrôle hiérarchique exercé par le gouvernement.

Or par exemple, la Constitution française, qui a formellement consacré l’autorité administrative, stipule dans son article 20 que le gouvernement « dispose de l’administration ». Ce principe de subordination, essentiel dans tout régime parlementaire, doit légitimer en quelque sorte les actions administratives car les ministres (supérieurs hiérarchiques de l’administration) sont responsables devant le parlement (représentant direct du peuple souverain).De plus, le fait qu’elles disposent d’un pouvoir réglementaire parait à priori contraire à l’article 21 de la constitution française qui donne compétence exclusive au Premier ministre, sous réserve des pouvoirs reconnus au président de la République, pour exercer le pouvoir réglementaire.

Cependant, ce débat sur la constitutionnalité des autorités administratives indépendantes s’est beaucoup atténué grâce à la jurisprudence administrative et constitutionnelle. En effet, le Conseil constitutionnel a reconnu leur légitimité constitutionnelle dans une décision du 18 septembre 1986 sur la CNIL, sous réserve d’encadrer strictement leurs pouvoirs réglementaires et de sanctions.

Toujours dans un souci de rendre la constitutionnalité des autorités de régulations moins contestable, le comité Balladur (comité de réflexion chargé de proposer des réformes institutionnelles pour la Cinquième République) prône une solution. Celle-ci est de démocratiser le mode de nomination des membres des autorités de régulations en y associant le parlement. Or, à part la CNIL (où quatre des 17 membres sont issus du parlement) et le CSA (où six des neuf membres sont nommés par le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat, qui en désignent trois chacun, les trois derniers membres étant nommés par le président de la République), les pouvoirs exercés par les parlementaires sont réduits pour l’essentiel à la nomination des membres des autorités de régulations. Vu que ces dernières agissent dans des secteurs sensibles de l’économie, seul un contrôle accentué du parlement parait démocratique.

En bref, grâce à leur non-subordination au