La Tentative En Droit Pénal

accompli un des actes entrant dans la définition légale de l'infraction. Guère efficace sur le plan de la répression, le raisonnement respecte au plus fort la liberté individuelle.

Tendance subjective

L'état d'esprit de l'agent gouverne l'analyse. De là, le commencement d'exécution est caractérisé dès que l'agent a manifesté irrévocablement l'intention de commettre l'infraction. Inutile de le dire, une telle analyse est des plus efficaces sur le plan de la répression. Force est de le constater aussitôt, elle paraît violer, sinon troubler, la lettre du code qui impose un commencement d'exécution et non une simple volonté, serait-elle irrévocablement délictuelle.

En jurisprudence, dès le début du XIXe siècle, les juges se sont entendus pour dire ce que n'était pas le commencement d'exécution. La notion d'acte préparatoire fut ainsi écartée du champ de la répression.

En revanche, sur la définition même du commencement d'exécution les controverses ont longtemps perduré. Tenu d'abord comme synonyme « de commencement de l'infraction », le commencement d'exécution a été entendu ensuite comme « l'entrée dans la phase d'exécution de l'infraction ». Au fil des décisions, le commencement d'exécution deviendra l'acte qui tend directement et immédiatement au délit et qui est accompli avec l'intention de le commettre. La définition repose donc, aujourd'hui encore, sur la conjonction de deux éléments : un élément intentionnel (la volonté de commettre l'infraction) et un élément de causalité (un acte destiné à la commission de l'infraction).

L'analyse de la jurisprudence révèle une multitude de situations traduisant ce commencement d'exécution. Le plus souvent l'analyse des faits légitime la décision des juges.

Constitue un commencement d'exécution de vol, le fait de suivre un encaisseur dans sa tournée ou de s'approcher cagoulés et armés près d'un bureau de poste. Constitue un commencement d'exécution d'évasion, le fait de scier les barreaux de sa cellule.

À l'inverse de la sévérité souvent dénoncée, l'observateur peut parfois être troublé par l'indulgence retenue par les magistrats. L'affaire Lacour (Crim., 25 octobre 1962) traduit assez bien cette indulgence incomprise. Il fut jugé que le fait de remettre de l'argent à un individu, chargé en échange de tuer une victime désignée, n'avait pas pour « conséquence directe et immédiate » la consommation d'un crime. En l'espèce, le candidat tueur à gage n'ayant pas honoré son «contrat», le payeur (le sieur Lacour) ne pouvait être reconnu responsable d'aucune infraction. Cette solution a inspiré de profondes critiques dans les rangs de la doctrine. Sans doute fallait-il laisser un peu de temps au temps puisque les données de la question ont été modifiées par la loi du 9 mars 2004. La loi, dite Perben II, incrimine en effet expressément « le mandat criminel ». L'article 221-5-1 du Code pénal créé pour l'occasion énonce donc aujourd'hui sans retenue «le fait de faire à une personne des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques afin qu'elle commette un assassinat ou un empoisonnement est puni, lorsque ce crime n'a été ni commis ni tenté, de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende ».

b) L'absence de désistement volontaire

L'exigence est posée par l'article 121-5 du code. Pour constituer une tentative punissable, le commencement d'exécution ne doit pas avoir été interrompu par des « circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». En accordant l'impunité des actes d'exécution déjà accomplis, le législateur espère encourager le désistement volontaire.

Pour que l'impunité soit de mise, plusieurs conditions sont toutefois requises :

- l'indulgence législative ne concerne pas les actes qui, de façon autonome, constituent une infraction. Animé par quelque espoir d'évasion, un détenu avait commencé à creuser le béton sous la fenêtre de sa cellule. Renonçant à son entreprise en raison du bruit occasionné, il préféra alerter lui-même les surveillants afin que ces derniers puissent venir constater la connerie. Si l'individu échappe bien devant la CA aux poursuites fondées sur la tentative d'évasion, il reste néanmoins poursuivi et condamné pour « dégradations volontaires d'un bien destiné à l'utilité publique » ;

- le désistement doit être antérieur à la consommation de l'infraction. Intervenant trop tard, une fois l'infraction déjà consommée, le désistement se transforme en repentir actif. Laisser entendre, comme c'est parfois le cas, que le repentir actif n'est d'aucun effet en droit pénal, est une formule exagérée. Les juridictions de jugement sont en général assez sensibles à cet état de fait en punissant moins sévèrement celui qui témoigne volontairement de son repentir.

- le désistement doit être volontaire : à défaut, la tentative reste punissable. Dans bien des situations, les faits de l'espèce parlent d'eux-mêmes. L'individu s'est abstenu volontairement de poursuivre plus loin son périple criminel, il échappe au droit pénal. À l'inverse, arrêté dans son élan par une cause extérieure, l'arrivée de la police par exemple, l'auteur ne peut bénéficier de la même impunité.

2) L'infraction manquée

Il est de coutume de distinguer ici l'infraction manquée de l'infraction impossible. Dans un juste souci de répression, l'article 121-5 du code considère constituée la tentative qui a « manqué son effet ». Si l'infraction a été manquée, les actes constitutifs de l'infraction ont bel et bien été accomplis. Seules des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur ont empêché le résultat qu'il espérait. De là, il faudrait en déduire que seules sont concernées les infractions nécessitant un résultat, autrement dit, les infractions matérielles. Pour les infractions formelles, qui se conçoivent indépendamment de tout résultat, la répression de la tentative serait écartée.

Pour aller plus loin : Infraction manquée et infraction formelle. À reprendre ici l'exemple de l'empoissonnement, on constate que le simple fait « d'attenter à la vie d'autrui » caractérise déjà, en soi, l'empoisonnement. Faut-il pour autant se convaincre que seule la tentative est punissable ? Bien entendu, la tentative d'empoisonnement est punissable. Seulement, en vertu de ce particularisme (l'indifférence au résultat), le fondement de l'article 121-5 va s'en trouver quelque peu bouleversé. Par la nature de l'infraction formelle, le crime se trouve avancé dans le temps. Encore une fois, le simple fait «d'attenter» réalise déjà le crime. Concrètement, cela signifie qu'un simple acte préparatoire (sans connotation pénale) dans une infraction matérielle va devenir, dans une infraction formelle, un commencement d'exécution. Faute de désistement volontaire, la tentative sera constituée. Ainsi, l'exemple est des plus classiques, la préparation dans son atelier d'une substance pouvant donner la mort est regardée comme un acte préparatoire. En revanche, en mélangeant cette substance à une boisson ou un produit alimentaire, le préparateur commet un commencement d'exécution. Est donc fort logiquement entendu comme tel, le seul fait de jeter du poison dans un puits.

3) L'infraction impossible