Arrêt 1ère chambre civile de la cour de cassation 13 mars 2007

ar aucune disposition de la CESDH, ni de la Charte des DF de l’UE.

I) L’affirmation par la cour de cassation de la différence des sexes comme condition substantielle du mariage :

A) Le rejet du mariage homosexuel dans le silence du droit interne :

Les conditions de validité du mariage varient en fonction de l’importance accordée à la cellule familiale de référence par la société.

En droit français, les conditions de validité du mariage recoupent 3 formes de considérations :

- des considérations d’ordre psychologiques : la nécessité du consentement des deux époux pour que le mariage soit formé.

- Des considérations sociologiques, regroupant le rejet de l’inceste et la monogamie.

- Ainsi que des considérations d’ordre physiologique : la différence de sexe.

Dans cet arrêt, la cour de cassation s’est prononcée sur la condition de la différence de sexe, à travers la question de savoir s’il était possible en droit français pour un couple homosexuel de se marier.

La question de savoir s’il y a bien différence de sexe s’était posée plusieurs fois devant les tribunaux, mais au sujet d’individus mal formés, et la cour avait décidé que l’absence de sexe, ou l’impossibilité de reconnaître le sexe d’un des époux devait être assimilé à l’identité de sexe et donc emporter la nullité du mariage.

La CC avait donc déjà tranché la question et avait estimé que la différence des sexes était une condition substantielle de validité du mariage.

 Mais un mouvement de remise en cause de l’exigence d’une différence des sexes dans le mariage est né sous l’impulsion des partisans du mariage homosexuel, ce qui a permis à la cour de cassation de se prononcer précisément sur cette question.

En l’espèce, les demandeurs invoquent un certain nombre de moyens issus du code civil et du droit européen, estimant que le droit français n’exige pas expressément une dualité des sexes comme condition de validité du mariage, et que l’interdiction du mariage homosexuel viole les articles 8 et 12 de la CESDH et l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux.

La cour de cassation ne reprend pas les moyens invoqués par les défenseurs, et se contente de répondre de manière très brève : le mariage en droit français est l’union d’un homme et d’une femme, principe que le droit européen ne contredit pas.

 Le raisonnement de la CC par rapport au droit interne :

- Une interprétation restrictive du code civil : la CC s’attache à la lettre du texte : aucune disposition ne vient autoriser le mariage homosexuel, les juges en déduisent qu’il est impossible que 2 personnes du même sexe se marient. Elle s’oppose donc à l’argument selon lequel le mariage homosexuel est autorisé, puisqu’aucune disposition du code civil ne le prohibe.

- Une interprétation conservatrice : puisque le code civil n’affirme pas clairement que le mariage a lieu entre un homme et une femme, la CC utilise le modèle traditionnel du mariage : l’union entre un homme et une femme appelés à procréer comme cadre juridique du mariage, et pose la dualité des sexes comme condition substantielle de celui-ci.

 Les autres moyens concernent la compatibilité entre cette condition et le droit européen.

B) La compatibilité de l’interdiction du mariage homosexuel avec le droit européen :

 Après avoir invoqué le fait que le code civil ne prohibe pas le mariage entre 2 individus de sexes différents, les défendeurs affirment que, de la même manière, le droit européen, et plus précisément l’article 8 et 12 de la CESDH, ainsi que l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux ne subordonne pas la validité du mariage à la dualité des sexes.

 A cette longue argumentation, la CC va répondre de manière assez laconique que le principe issu du droit français selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme n’est pas en contradiction avec le droit européen. De la même façon, on peut supposer également que la Cour se contente de faire une interprétation restrictive du droit européen : ce dernier ne prohibe pas le mariage homosexuel, mais ne l’autorise pas non plus expressément, la cour s’en tient donc à son interprétation restrictive et traditionnelle.

 De plus, il est vrai que le droit européen ne fait pas mention d’un droit pour les homosexuels de se marier, ce que la CEDH a d’ailleurs confirmé dans un arrêt du 24 juin 2010 : l’article 12 de la CESDH n’impose pas au gouvernement l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel.

Le droit européen laisse donc la porte ouverte aux états parties à la conv EDH d’encadrer juridiquement l’institution du mariage librement, et la CC va considérer en l’espèce que la vision du mariage du législateur français est celle de l’union entre un homme et une femme.

 L’économie de moyens dont faire preuve la cour de cassation peut choquer, mais elle se justifie notamment par l’avis du conseiller rapporteur et de l’avocat général, qui après avoir pris en considération un certain nombre d’éléments, considère que la réponse est entre les mains du législateur.

 Finalement, cette solution, bien qu’elle se justifie, ne permet pas véritablement de clore le débat.

II) La pérennité discutable de la différence des sexes comme condition substantielle du mariage

En effet, la dualité des sexes comme condition substantielle du mariage posé par cet arrêt se contentant d’interpréter strictement les dispositions légales répond à une question de fond : le droit français et européen n’autorise pas le mariage homosexuel, et la dualité des sexes est une condition substantielle de la validité du mariage. Néanmoins, la cour de cassation ne tranche pas le fond du problème, qui réside dans l’opposition entre 2 visions du mariage, ce qui ne permet pas de clore le débat (A). Finalement, le juge laisse au législateur le soin de régler la question (B).

A) Un débat non clôturé :

 La cour de cassation, en statuant ainsi, a évité de se prononcer réellement sur le fond du problème, qui est l’opposition actuelle entre deux visions du mariage.

 Une partie de la doctrine considère le mariage en tant « qu’acte fondateur destiné à discipliner le désordre naturel de la sexualité et de la procréation » = en échangeant leurs consentements, les époux souscrivent un certain nombre d’engagements l’un envers l’autre , mais aussi envers ceux auxquels ils vont donner naissance. Ils acceptent par avance les enfants qui en naîtront et promettent de les élever et de les éduquer.

C’est une vision traditionnelle du mariage, qui constitue l’union d’un homme et une femme amenés à procréer. La procréation est la fin du mariage.

Néanmoins,