Cour formation du mariage

iage qui vient sanctionner le défaut de l'une des conditions de formation du mariage. On va considérer que lorsqu'une de ses conditions manque, le mariage est vicié et on va cesser de lui faire produire ces effets. Mais c'est un anéantissement rétroactif car cette action concerne la formation du mariage.

§1. Les conditions de formation du mariage

Ces conditions sont de trois ordres : physiologique, psychologique (relative au consentement, à la volonté), et sociale. Au fil des siècles, nous avons une évolution variable des différentes conditions. Aujourd'hui les conditions psychologique sont prépondérantes.

A. Les conditions physiologiques

Ce sont les conditions naturelles, liées à la biologie. Ce type de conditions est exigé pour des raisons historiques. En droit canonique, cette condition était une condition essentielle puisque le mariage était nul en cas d'impuissance du mari. Et le mariage est parfait et indissoluble qu'après avoir été consommé. Dans le code civil, les conditions biologiques sont un peu moins contraignantes.

En droit positif les conditions physiologiques sont la condition de différence de sexe et l'âge nuptial.

1. La différence de sexe

Le Code civil ne pose pas expressément la condition de différence de sexe. Elle est déduite de manière implicite de différentes dispositions comme l'article 144 cc : « l'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant 18 ans révolus ». cette article concerne en premier lieu l'âge nuptial mais on parle de « l'homme et la femme », ceci engendre le fait que le mariage entre deux personnes de même sexes n'est pas possible. Au regard de l'esprit des rédacteurs, la condition de différence de sexe paraissait naturelle. Et cette idée là domine encore très largement. Mais elle est remise en question : la question se pose de l'admission du mariage homosexuel que certains pays ont admis. Des revendications de type juridique et politique plaide en faveur de cette forme d'union.

Mais une autre questions se pose sur le changement de sexe dans l'état civil.

a) Le mariage des transsexuels

Cette question est importante car le couple dont un des membres est transsexuels ne présente qu'une différence de sexe apparente, physiquement et juridiquement puisqu'il y a eu modification des actes de l'état civil de cette personne. Ceux-ci indique qu'il s'agit d'un homme et d'une femme, mais biologiquement nous sommes en présence de deux femmes ou de deux hommes. Par conséquent la procréation par les voies naturelles est exclues. La jurisprudence de la CEDH s'est penché sur ce problème et a évolué. La première phase jurisprudentielle c'est l'arrêt Rees contre UK le 17 octobre 1986. Douze ans plus tard le 30 juillet 1998, les arrêts Sheffield et Horcham. Ces arrêts disposent « en garantissant le droit de se marier, l'article 12 Conv.EDH vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexes biologiques différents ». Mais les Etats ne sont pas forcé d'accepter le mariage des transsexuels.

L'arrêt Goodwin contre UK du 11 juillet 2002 présente un revirement de jurisprudence : « la Cour n'est plus convaincu que l'on puisse aujourd'hui continuer d'admettre que les termes de l'article 12 implique que le sexe doit être déterminé selon des critères purement biologiques ». La CEDH admet que le sexe se base maintenant sur le sexe biologique mais aussi social et psychologique qui finalement l'emporte sur le sexe biologique. Lorsque le législateur interdit le mariage des transsexuels qui ont obtenu la modification de leur état civil, viole l'article 12 puisque pour la CEDH, au delà de la marge d'appréciation reconnue aux Etats, il s'agit d'une atteinte à la substance même du droit de se marier. En juin 2004, l'actuelle CJUE retient la même conclusion.

Donc l'officier d'état civil qui proclame le mariage doit s'en tenir à la mention du sexe telle qu'elle apparaît dans les actes d'état civil.

b) Le mariage homosexuel

Il fait l'objet d'une attention très soutenue en France du coté des juristes bien sur, mais c'est aussi une question de société. Une affaire récente a permis à la jurisprudence de réaffirmer la condition de différence de sexe. Cette condition n'apparait pas dans le Code civil mais bon nombre d'auteurs considèrent qu'elle découle de l'article 144 cc, mais également d'une évidence.

Il n'y a pas eu à ce jour de débat à l'AN pour modifier cette donnée fondamentale. C'est véritablement l'affaire du mariage de Bègles qui a permis à la jurisprudence interne de rappeler cette condition de différence de sexe. Le maire avait volontairement marié deux hommes malgré une opposition du ministère public. Le TGI de Bordeaux va annuler ce mariage le 26 juillet 2004, puis la Cour d'appel de Bordeaux et enfin la 1e civ. de la Cour de Cassation du 13 mars 2007 : « Attendu que, selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ».

Cette formule, « selon la loi française » est intéressante car elle marque toute l'autorité juridictionnelle de la Cour. Ici, la Cour rappelle la loi. La première interprétation consiste à dire que c'est une expression du rôle du juge, que dans la tradition française le juge est « la bouche de la loi » (Montesquieu). Pourtant la jurisprudence est aujourd'hui considérée comme une source du droit à part entière. Cela rappelle en revanche qu'elle n'a pas le pouvoir d'empiéter sur les prérogatives du législateur. La Cour de cassation invite donc à lire entre les lignes. En disant donc « selon la loi française », la Cour refuse de pénétrer sur un terrain qui n'est pas le sien. Cette question de mariage homosexuel dépasse la sphère juridique, c'est une question de société : dimension sociale, politique, culturelle. Il y a avec cette question un enjeu anthropologique. Admettre le mariage homosexuel aboutit à redéfinir l'institution matrimoniale. Par conséquent, cette formule peut être vue comme un appel fait au législateur, car c'est une question trop importante pour qu'elle soit réglée par la Cour de cassation.

La Cour se base sur l'absence de discrimination pour fonder sa solution. Dans le système européen de protection des droits fondamentaux, l'article 14 n'est jamais évoqué seul. Dans cette arrêt, la troisième branche du second moyen invoque les articles 12 et 14. à chaque fois, en ce qui concerne le principe d'égalité est toujours invoqué combiné d'un autre article.

Depuis, un nouveau mécanisme de garanti des droits fondamentaux est apparu : la QPC. Le Conseil constitutionnel a été saisi d'une QPC sur la question de l'accès des homosexuels au mariage. Il a rendu le 28 janvier 2011 il a rendu la décision 2010-92 QPC. Ici aussi, le Conseil constitutionnel était invité a apprécié la constitutionnalité de l'article 144 cc. Le Conseil fait expressément référence à l'interprétation jurisprudentielle de l'arrêt de 2007 de la Cour de cassation et une fois encore le Conseil va dire que l'article 144 cc est conforme à la constitution. Plus précisément il était reproché à cette article de porter atteinte à la liberté individuelle et donc à la liberté matrimoniale. Mais le Conseil valide à nouveau la condition de différence de sexe.

La CEDH a été aussi saisi de cette question mais pas par une saisine de la Cour contre la France. C'est l'arrêt Schalk vs/ Autriche. Il n'est certes pas rendu à l'occasion d'une affaire qui concerne la France mais l'enseignement délivré par la CEDH vaut tout à fait en droit positif.

De très nombreux observateurs qui critiquaient la position française espérait une condamnation de la France de la part de la CEDH. Ces espoirs sont déçus par l'arrêt car la CEDH refuse de considérer qu'il y ait un consensus européen, entendu comme consensus entre les états membres du conseil de l'Europe, sur cette question du mariage homosexuel qui irait en faveur d'un abandon de la condition de différence de sexe. Cela veut dire que certains Etats ne prennent plus compte de cette condition alors que d'autres la maintiennent. Or, lorsque la Cour pense qu'il y a un consensus, impose une obligation positive. Inversement, lorsqu'il n'y a pas de consensus, l'Etat en cause conserve une marge nationale d'appréciation. Ici, la Cour constate qu'il n'y a pas de consensus entre les Etats européens. Pour ce qui est de l'Autriche, elle constate que certes les requérants n'ont pas pu accéder au mariage mais que depuis l'Autriche a consacré un partenariat enregistré, c'est-à-dire une organisation du couple de type contractuel ouvert aux couples de même sexe ou de sexes différents. La condition de différence de sexe est donc bien ancrée en droit positif.

Un problème beaucoup plus délicat se pose aujourd'hui : celui d'un mariage entre deux français homosexuels célébré dans un pays étranger. D'un point de vu de régularité internationale le mariage