Coutume

oyen Âge et sous l'empire de l'ancien droit, la coutume avait une place importante dans l'ordre juridique en France. Dans les pays dits « de coutume » (globalement les deux tiers Nord de la France), on procède à une enquête par turbe. Dans cette enquête, les témoins ne sont pas entendus séparément, mais viennent déposer par groupe, ce qui constitue « la turbe » — du latin la foule. Cette enquête a pour but de valider une coutume. C'était souvent un groupe de 10 personnes qui élisait un des leurs, ce dernier parlant devant le juge au nom des autres. Il confirmait au juge si le groupe considère ou non qu'une coutume existe. La décision de la turbe doit être prise à l'unanimité : s'il y a une voix dissidente dans le groupe la preuve de la coutume ne peut être établie. Si le vote est unanime, la coutume dont il est question est élevée au rang de coutume notoire. Cette procédure sera règlementée par une ordonnance royale de Louis IX en 1270.

À l'origine, la turbe est l'expression de la conscience populaire. Plus tard, aux XIVe et XVe siècles, le sens de cette procédure se perd et on voit dans la turbe un témoin collectif. Or, un seul témoin ne suffit pas. On décide alors qu'une seule turbe ne suffit plus et on exige, pour faire la preuve de la coutume, deux turbes de 10 personnes chacune.

Il s'agissait d'un système mixte, mais avec une dominante coutumière. À l'origine purement orales et transmises par tradition, les coutumes ont été progressivement rédigées, comme le prévoyait l'ordonnance de Montils-lez-Tours. Suite à ces rédactions réformées progressivement, la preuve par turbe est abolie par l'ordonnance civile de 1667.

Inversement, dans les pays « de droit écrit », la place de la coutume était plus faible.

La coutume a depuis la Révolution une place très limitée en droit français. Par contraste avec l'ancien droit, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d'origine non étatique. Autrement dit seul l'État peut créer du droit. On peut lier cette approche à l'exigence démocratique : seule la volonté générale peut s'imposer aux individus et seuls les représentants de la Nation peuvent exprimer cette volonté.

Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Contrairement à ce qui peut se pratiquer dans d'autres systèmes juridiques (common law par exemple) des arguments fondés uniquement sur la coutume sont irrecevables devant les tribunaux. Le caractère obligatoire de la coutume en droit français procède donc de la loi (et à travers elle de la constitution) et non de sa force propre.

Elle a une fonction seconde.

Toutefois des débats existent quant à la véritable source de la normativité de la coutume. Une partie minoritaire de la doctrine (inspirée par des visions sociologiques) estime que la force de la coutume vient de la société et non de sa forme organisée que constitue l'État. « C'est du droit qui s'est constitué par l'habitude […] La coutume ne vient pas de la volonté de l'État » (Carbonnier).

Pour la majorité, cette approche ne semble cependant pas correspondre au système juridique français actuel et au rôle que les juridictions laissent à la coutume. Il faut ici clairement distinguer la question de l'origine du contenu des règles coutumières de celle de la source de leur force juridique. L'État ne fixe pas le contenu de la coutume mais il est seul juge de sa normativité