Cours Droit Des Affaires

du 27 décembre 1973 article 1er la liberté et la volonté d’entreprendre sont les fondements des activités commerciales et artisanales, ce principe est une base du système commercial. La liberté du commerce et de l’industrie est un principe législatif et un principe général de droit, le CC lui a reconnu une valeur constitutionnelle.

L’accès au commerce ne suppose pas d’autorisation administrative, pas de sélection ni de numerus closus, c’est le jeu de la libre concurrence qui va faire le ménage. C’est le libre jeu de la concurrence qui élimine ceux qui n’ont pas les compétences ou les aptitudes.

Donc l’acquisition de la qualité de commerçant ne voudrait faire l’objet d’aucune restriction, c’est ce que semble indiquer l’art L121-1 du code de commerce. En réalité si cette condition est nécessaire elle n’en est pas pour autant suffisante, la qualité de commerçant suppose la capacité, et de façon plus récente le soucis d’assainir la profession commerciale conduit a écarter du monde des affaires des personnes dont l’honnêteté est douteuse. Ces conditions (section 1 et 2)

Section I - Conditions tenant à la personne

Elles sont autant d’exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Ces conditions s’inspirent de deux grandes idée

- protection de la personne qui veut exercer le commerce

- sauvegarder l’intérêt général

§ I / Conditions tendant à protéger la personne qui veut entreprendre le commerce : la capacité

elles sont plus risquées et dangereuses, n’importe qui ne peut pas faire le commerce, l’incapacité requise pour faire le commerce aurait du être renforcé face au droit commun, le principe est désormais le suivant, toute personne âgée de 18 ans accompli est majeur et peut devenir commerçant, par conséquent art 488 cciv va se trouver exclu un certain nombre de personne, comme les majeurs incapables les mineurs et la femme mariée

A / Les mineurs

a) les mineurs non émancipés

ils ne peuvent pas devenir commerçant ni même faire occasionnellement des actes de commerces : art L 121-2 du code de commerce la solution est justifiée parce que les intéressés sont trop jeunes pour mesurer les risques encourus, au moins jusqu’a l’âge de 16 ans ils sont sensés être en période d’école obligatoire. Aucun procédé détourné ne peut levé cette incapacité, c’est une incapacité de jouissance et non pas d’exercice. Ainsi le mineur n’a pas le droit de faire le commerce et que son représentant légal ne pourrait le faire en ces lieux et places. Contrairement à la solutions pratiquées pour les actes de la vie civile. Le mineur ne peut acquérir la qualité de commerçant. Il est radicalement impossible de retenir la qualité de commerçant d’un mineur même si en fait il le pratique.

- il ne peut être soumis à une procédure de redressement judiciaire

- ne peut pas être associé dans une société à ordre collectif

- un mineur qui hérite d’un fond de commerce ne peut pas l’exploiter lui même et ceci même par l’intermédiaire d’un mandataire ( acquisition la qualité de commerçant pas possible pour un mineur

des biais peuvent être exposés, une convention d’indivision est possible, mais non adéquate puisque la nomination d’un mandataire n’empêche pas les autres indivisaires puissent être commerçant en qualité de mandant

• on peut mettre alors le fond en location gérance

• apporter le fond à une société le mineur serait donc le seul associé sous réserve de trouvé un gérant doté de la capacité nécessaire

la sanction : est double

le mineur ne peut acquérir la qualité de commerçant ( pas de redressement judiciaire + ne peut être attrait devant les juridiction consulaires même si en fait il a exercé une activité commerciale

D’autre part les actes de commerces même isolés sont nuls art 1308 cciv cette nullité a un caractère relatif, ne pourra être invoqué par le mineur devenu majeur ou par son représentant légal mais pas par le co-contractant.

Cette nullité est de droit commun, n’est pas encourue de plein droit mais suppose que l’acte est été défavorable au mineur, cette interprétation est de nature à réduire considérablement la nature de la nullité tous les actes équilibrés continueront à produire leurs effets.

b) les mineurs émancipés

l’émancipation est possible dans notre droit à partir de 16 ans ne donne pas le droit à devenir commerçant, ( les art 477 al 1er et 487 du cciv et art L 121-2 du code de commerce. Donc est également incapable en matière commerciale le mineur émancipé,

en général le mineur âgé de 16 ans n’a pas la maturité pour devenir commerçant, et ne subit donc pas de dommage d’attendre ces 18 ans.

Puisque l’émancipation est octroyée par le juge, la loi aurait pu autoriser le mineur à devenir commerçant quand par exemple un mineur hérite d’un fond de commerce ( un pend de la doctrine incite à faire changer cette règle

L’émancipation n’apporte rien à notre matière.

On peut se demander si le mineur émancipé est capable de faire des actes de commerces occasionnels ?

La question est discutée et si on s’en tient aux textes, oui le mineur peut faire des actes occasionnels, les mineurs émancipés jouit d’une entière capacité, l’acte de commerce étant comme les autres les mineurs peut le faire. Mais cette conséquence peut être dangereuse puisque le mineur peut se ruiner même s’il s’agissait d’opérations isolées. En théorie il pourrait mais en réalité non.

B / Les majeurs incapables

Le code de commerce ne contient aucune disposition particulière,

Un commerçant déjà installé, peut avoir un accident, à ce moment là on doit transposer le régime des mineurs, en prenant en compte les différents régimes applicables aux majeurs.

Tutelle Art 495 et suivant du cciv, curatelle et SDJ art 491

On les transposera à nos commerçants.

Pour l’heure il suffira de retenir qu’il est normal de les écarter du commerce, ils ne pourraient pas lutter à arme égale fac aux autres concurrents, le commerçant atteint d’incapacité doit cesser ces activités vendre et son représentant légal doit demander qu’il soit radier du registre du commerce. Souci de sécurité des transactions et le rôle de l’apparence en droit des affaires qu ‘explique une décision de la Cour de Cassation commerciale 8 décembre 1998 et 28 novembre 2000, une personne peut être qualifiée de commerçante et peut être soumise à une procédure collective.

Référence au mélange professeur GOUBAUX , article signé de claire GEFFROY, les ambivalences du 5 mars 2007 relative à la protection juridique des majeurs ( le mandat de protection future supplante la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle, c’est d’avantage la vulnérabilité qui est pris en charge face à l’incapacité.

C / Les femmes mariées

Pendant longtemps on rapprochait des incapables la femme mariée, parce que celle ci ne pouvait faire le commerce qu’avec l’autorisation de son mari, ultérieurement, parce que celui ci pouvait s’opposer à l’exercice par sa femme à l’exercice d’une profession séparée. Les rapports entre la profession commerciale et le statut matrimonial mérite des explications.

1. Les règles communes à tous les commerçants mariés

Depuis la loi du 13 juillet 1965 qui a réformé les régimes matrimoniaux chaque conjoint est libre d’exercer le commerce, et ceci sans l’accord de l’autre, jusqu’a un décret de 2007 le mariage devait être porté à la connaissance des tiers.

- le mariage devait être porté à la connaissance des tiers

portée la situation matrimoniale à la connaissance des tiers, seulement une partie à subsister. La situation matrimoniale d’un commerçant peut avoir des conséquences sur son patrimoine sur les droits, il fallait publier le mariage du commerçant, devait être mentionné la date du mariage et précisions devait être apporté sur le régime matrimonial( nom du notaire, contrat…)

il fallait mentionner les atteintes arrivées au mariage (modification du régime matrimonial, demande judiciaire des modifications des pouvoirs des époux, divorce) depuis 1995 le nom du conjoint ne devait figurer au registre du commerce que si le régime de communauté de bien avait été choisi.

Aujourd’hui le commerçant n’a plus a mentionner son mariage, le nom de son conjoint le régime matrimonial, l’article 42 du décret du 9 mai 2007 prévoit à ce titre que les greffiers des tribunaux doivent procéder à cela dans un délai de 18 mois mais une exception subsiste si le conjoint aurait opté pour le statut de conjoint collaborateur ( art 123-37 6èmement impose au commerçant de déclarer les noms, noms d’usage, domicile,