Histoire du droit de la famille

Histoire du droit de la famille

Premier semestre

Titre n°2 : Le mariage :

- Nous étudierons la genèse du mariage occidental.

C’est un phénomène universel. Ce mariage a été marqué par le fait qu’il s’agisse dans l’histoire d’un échange entre des groupes familiaux : un échange de caractère exogamique puis monogamique.

• Exogamique : faire des alliances entre des groupes familiaux différents : car le soucis a té de maintenir voir d’accroitre le patrimoine et l’honneur de la famille : cela par des alliances. Celles ci se sont faits par l’échange des femmes. Il fallait trouver une alliance en dehors de son groupe familial (exogamique).

• S’est ainsi développée de manière variable et selon les sociétés la prohibition de l’inceste : un homme ne peut pas se marier en dehors d’un groupe familial car il existerait un lien de parenté trop proche : il faut chercher le conjoint en dehors de ce groupe familial : cela s‘est manifesté dans toutes les sociétés : aussi bien occidentales que primitives (théorie de Levy Strauss p 22 25).
• La prohibition de l’inceste peut être entendue dans un point de vue restrictif (je ne peux pas me marier avec ma sœur) comme extensif (même mariage ente personnes de la même famille d’un degré très éloigné). Tout cela en raison de l’exogamie.

- Le mariage occidental lie l’exogamie avec la monogamie (p21 du recueil).

Chapitre n°1 : Le mariage en droit romain :

- P30 à 33 du recueil de document.

- Un juriste romain qui a vécu durant la plus grande époque classique : Modestin au début du IIIème siècle de notre ère a défini le mariage comme l’union d’un homme et de la femme : une communauté de toute la vie, la mise en commun du droit divin et humain.

• Une communauté de toute la vie, c’est là une définition qui met l’accent sur le fait que le mariage à Rome ne constitue pas un véritable acte juridique mais une relation sociale à laquelle le droit reconnaît des effets.
• Ce caractère de relation sociale explique les différences considérables qui sépare le mariage romain du mariage moderne et contemporain : du point de vue de sa formation  (section         1) ; de ses effets (section 2), de sa dissolution (section 3).

Section n°1 : La formation du mariage romain

- Par ce que le mariage n’est pas à proprement parler un mariage juridique, il échappe au formalisme auquel est soumet les contrats.

• La validité du mariage n’est pas soumis à une forme spécifique, il est soumis au respect du consentement puis de règles de fonds.

A) Absence de formes juridiques spécifiques mais rites sociaux et pratiques juridiques d’accompagnement :

- Le mariage n’obéit à aucune forme spécifique. Ce qu’on observe c’est la pratique d’un certain nombre de rites sociaux et des pratiques juridiques d’accompagnement.

• Le mariage est souvent précédé de fiançailles (sponsalia car sponsio = promesse).
• Et souvent, à l’époque archaïque romaine le mariage s’accompagne de la convention in manum (la fiancée va passer sous l’autorité du mari ou du pater de son mari). Les fiançailles présentent u caractère formaliste à travers la convention.
• Mais le mariage lui même n’est accompagne que de rites nuptiaux qui n’ont pas de portée juridique, ne sont pas obligatoires.

1°) Fiançailles, sponsalia, conclues par la sponsio, simple ou double :

- Les fiançailles : sponsalia = promesse : c’est une promesse à l’égard de laquelle les parties s’engagent à réaliser l’union dans un temps plus ou moins proches :

Quelles parties :

• Soit le futur époux et le pater familia de la future épouse (jamais la fiancée).
•  Soit si le mari a encore son pater alors les deux paters se mettent d’accord : Le futur mari, s’il a son pater est aliéni iuris : est sous la dépendance de son père.

- L’engagement est conclu en suivant les formes d’un vieux contrat verbal à Rome : la sponsio (contrat verbal en vertu duquel l’une des parties faisait une promesse d’une chose, et l’autre faisait la promesse d’un prix pour cette chose).

• Le père du mari interroge le pater de la fiancée et celui ci répond qu’il donnera sa fille une fois le contrat conclu.
• Le pater de la jeune fille répond en promettant de remettre sa fille au futur époux. Ou bien les deux pères se promettent de conclure le mariage selon des termes fixés par eux.

- Les fiançailles n’ont que des effets très réduits : a Rome les fiançailles ne constituent pas une première étape du mariage.

• Au MA au contraire il y a aura un changement de ce point de vue : les fiançailles seront une première étape de la conclusion du mariage après les invasions germaniques.

- A Rome, la partie qui rompt les fiançailles si elles les rompt de manière injuste n’encoure qu’une sanction religieuse : voire une sanction civile à condition que l’engagement se soit accompagné d’une clause pénale.

- La jurisprudence/ la doctrine = les juristes consultes de l’époque refusaient même de valider des sanctions pécuniaires dans ce cas car ils jugeaient que cela était contraire à la liberté patrimoniale.

• Il faudra attendre l’empire tardif pour voir se renforcer les effets des fiançailles : cela sous l’influence du christianisme mais aussi sous l’influence des pratiques orientales.

- Cela signifie que tardivement (époque post classique : du IV au VIème siècle siècle de notre ère) une obligation de fidélité apparaît à la charge de la fiancée dont l’inconduite sera assimilée à l’adultère.

Des empêchements au mariage apparaitront entre un fiancé et les parents de l’autre s’il y a rupture de fiançailles l’époque tardive :

• Ex l’empereur Constantin permettra au fiancé ou a la fiancée de conserver les cadeaux reçus et contraindra l’auteur de la rupture à restituer les caudaux qu’il a pu recevoir.

D’autre part des sanctions pécuniaires assez lourdes seront imposées et s’inspireront  des pratiques des droits  orientaux :

• Ex il faudra rembourser les arts que l’on a touché u moment de la conclusion des fiançailles : la partie qui rompait de manière injustifiée les fiançailles devait restituer les arts qu’elle a perçus mais au quadruple ; et perdra ceux qu’elle a versées.

- Le mariage a subi l’influence des pratiques chrétiennes par renforcement des effets des fiançailles : mais cela n’a pas été jusqu’à imposer une véritable obligation au mariage : solution voisine à celle du temps moderne.

2°) Rites nuptiaux :

- Le mariage s’accompagne de rites nuptiaux.

- La cérémonie des nuptiae : qui entoure la formation du mariage romain :

• Dans la maison de la jeune fille se déroulent des cérémonies à caractère religieux : même si le droit romain a très tôt été laïc : la vie privée s’accompagne de cérémonies religieuses : ce sont en l’espèce des prises d’auspices, des sacrifices faits aux dieux remplacés par une bénédiction nuptiale quand l’empire sera chrétien, la jonction des mans des époux , un banquet.

- Deductio in domum mariti : Ensuite l’épouse est conduite dans la Masson du marié, elle est alors reçue avec solennité.

-  les noces donnent lieu aussi à la rédaction d’écrits : d’un acte de mariage (tabulae nuptiarum) avec souscription de dix témoins.

- Souvent il y a une constitution de dote qui accompagne le mariage (constitution d’un document disant qu’une dote est apportée). C’est ce qu’on appelle instrumentum dotale.

- Ces usages n’ont en principe aucun caractère obligatoire, ils résultent des usages sociaux. Ils relèvent de la convenance sociale.

• Si effet juridique il y a : l’effet juridique sera d’apporter la preuve du mariage si postérieurement il y aura une contestation.

3°) Convention in manum : confarreatio, coempto : usus et usurpatio trinoctii :

- Le mariage romain n’est soumis à aucun formalisme : seul compte le consentement.

- Mais ce mariage à l’époque ancienne, archaïque , s’accompagne le plus souvent d’un acte conventionnel qu’on appelle la convention in manum. Celle ci est saisie tout au long de l’époque archaïque et encore jusqu’au deuxième siècle avant notre ère : disparaît a la fin de la République :