La Liberter Contruelle

violation porterait atteinte à des droits constitutionnellement garantis.

De même, le principe de la liberté contractuelle des personnes publique n’a pas en elle même une valeur constitutionnelle mais elle peut être reliée au principe de libre administration des collectivités territoriales, qui lui a valeur constitutionnelle.

Si les collectivités territoriales peuvent s’administrer librement, elles peuvent logiquement négocier leur contrat et donc grâce à la décentralisation, elles ont acquis une autonomie de la volonté, pendant de la liberté contractuelle.

- La position du CE : pour le CE la liberté contractuelle est un PGD (CE 7/02/1986 association FO consommateurs et autres) dont la mise en œuvre appartient au seul législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution.

La haute juridiction administrative a confirmé le principe de la liberté contractuelle des personnes publiques et lui a donc conféré une valeur législative notamment dans l’arrêt Société Borg Warner CE 28/01/1998 et dans l‘arrêt Cornette de Saint Cyr du 27/04/1998.

Malgré tout on peut se demander quelle peut être la substance de la liberté contractuelle des personnes publiques, puisque lorsqu’elles sont parties à un contrat elles engagent l’argent public ce qui ne peut être fait en totale liberté. Cette liberté doit donc être encadrée. Le législateur est intervenu en mettant des procédures strictes encadrant la majorité sinon la totalité des contrats publics. Le sujet étant particulièrement large je me limiterai essentiellement à l‘étude des contrats de DSP et de MP et je verrai le contrôle de cette liberté contractuelle par le juge administratif de la conclusion du contrat à son exécution.

Il faut donc voir comment le juge contrôle t-il la liberté contractuelle ?

Donc en réalité, il faut voir la liberté contractuelle jusqu’à la formation du contrat et son contrôle par le JA (1°) et ensuite voir le contrôle du juge sur le contenu du contrat(2°)?

I La liberté contractuelle dans la formation du contrat :

1°) En matière de DSP : principe = grande liberté contractuelle et peu de contrôle juridique.

A°) La liberté de contracter ou non :

La personne publique dispose d’une totale autonomie quant au mode de gestion d’un service public dont elle a la charge. Ce choix n’est limité par aucun texte :

CAA Marseille 15/11/2001 société méditerranée Plaisance « aucun texte ni principe constitutionnel n’imposait à l’administration de mettre en œuvre une nouvelle procédure de mise en concurrence » à propose de la décision d’une personne publique à ne plus déléguer un service public mais de l’exploiter directement en régie. Il n’y a donc pas en matière de DSP un contrôle d’opportunité.

B°) Le contrôle sur le caractère délégable du service public

Ce qui peut limiter la liberté contractuelle des personnes publiques, c’est le fait que le service que la personne publique entend déléguer n’est pas susceptible de l’être.

L’affirmation du caractère conventionnel dans l’article 3-1 de Loi MURCEF a une incidence sur le contenu du contrat : une personne publique ne peut par contrat confier au délégant des obligations dont elle ne peut se départir.

Exemple en Matière de police (CE Ville de Castelnaudary 1932) ou de pouvoir réglementaire (CE Barbaro et de la marnière 1931)

Le contrôle sur le caractère du service public que la personne publique entend délégué : (CE 12/03/99 Ville de Paris et le restaurant de l’orée du bois)

C) Le libre choix du délégataire atténué

Même si les Lois MURCEF (2001) et Sapin (1993) encadrent la passation des DSP, en prévoyant notamment des règles de « publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes » lors de la passation d’un CDSP, on peut dire que le principe du libre choix du délégataire par le délégant reste la règle.

¤ En effet le principe d’IP reste valable. En matière de concession de service public, la collectivité concédante est selon une règle traditionnelle libre de choisir son cocontractant comme elle l’entend, sans être tenue de respecter les procédures prévues par la réglementation des MP. L’intention du législateur de 1993 et 2001 a été d’encadrer ce libre choix sans le remettre en cause. Il a voulu principalement corriger 2 défauts des DSP à savoir l’absence de toute règle quant au choix du délégataire rendant le contrôle juridictionnel impossible et l’absence d’encadrement juridique de ces contrats qui pouvaient aboutir à des contrats économiquement déséquilibrés. Mais selon la loi de 1993, à l’issue de ces procédures « les offres sont librement négociées par la personne publique qui choisit librement son cocontractant »

¤ le contrôle du juge

Même si IP, la loi prévoit une procédure « permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes », le délégataire est choisi «en fonction de ses garanties financières et de son aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant ce service public« ( article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales.)

La jurisprudence a dégagé de la loi Sapin un principe général d’égal accès des entreprises à l’octroi d’une délégation (TA Versailles 2/11/1994 groupement des sociétés Eiffage), le juge annulant la procédure si ce principe n’est pas respecté.

La jurisprudence a confirmé par la suite que le juge exerçait un contrôle non seulement sur la phase de négociation, mais sur le choix fait par le délégant (contrôle de la liste des candidats admis à présenter une offre, sur le respect des conditions fixées par le règlement de consultation (TA Paris 2/7/96 Sarfati et autres) et le choix même du délégataire peut être contrôlé par le juge qui vérifie une éventuelle « erreur manifeste d’appréciation » qui peut conduire le juge à annuler le choix du délégataire par le délégant.

L’Arrêt du Tribunal administratif de Nantes de 1996 est un bon exemple en la matière( TA Nantes Compagnie des transports de l’Atlantique 11 avril 1996): le juge a considéré qu’il y avait une erreur manifeste d’appréciation commise dans le choix de l’attributaire d’un service de transport scolaire, dans la mesure où l’offre retenue est celle d’une entreprise ne présentant pas les garanties suffisantes notamment son aptitude à assurer la continuité du service public (art 38 loi Sapin).

Donc pour finir sur la formation du contrat de DSP, on peut dire que le législateur a voulu encadrer le principe de choix IP sans le remettre en cause mais que le contrôle du juge vient tout de même limité cette liberté contractuelle même s’il se borne à contrôler l’erreur manifeste d’appréciation.

2°) En matière de marchés publics : une liberté plus limitée et donc un contrôle plus approfondi du juge dans le choix du titulaire du MP.

Il faut commencer par l’idée que la personne publique qui a des besoins en matière de travaux, de fourniture et de service et qui pour y subvenir recourt à la méthode contractuelle, doit impérativement appliquer le code des marchés publics. Il n’y a aucune liberté dans ce cas.

De plus l’appellation du contrat donnée par les parties est indifférente pour le JA, ce dernier s’attachant au contenu du contrat et non à l’intitulé que les parties ont pu lui donner. L’Arrêt de principe est CE 11/12/1963 ville de Colombes et CE Section Société Sima CE 26/11//67 pour un marché public qualifié à l’origine de concession par les parties. Le juge annulant les procédures puisque celles relatives aux MP sont bien plus strictes que celles des DSP .

¤ Le contrôle du choix de la procédure

Dans les MP moins le montant du marché est important et plus la liberté contractuelle est grande

En dessous de 90 000 selon l’article 28 de l’actuel code des MP, les MP peuvent être passés sans formalités préalables.

En dessous du seuil de 130 000 € pour l’état et 200 000€ pour les collectivités territoriales : choix entre mise en concurrence simplifiée et appel d’offre.

En outre on peut remarquer que l’on ne va pas forcément dans les MP vers l’amoindrissement de la liberté contractuelle puisque la procédure d’adjudication, procédure dans laquelle la liberté était totalement absente a été supprimé dans l’actuel CMP.

Il faut noter également qu’en cas de procédure négociée (procédure qui n’est pas choisie en fonction de seuils mais en fonction du type de MP, et à laquelle on peut recourir dans des cas limitativement énumérés par le CMP (art 35 du CMP )), les personne publiques n’échappent pas non plus à tout contrôle. Le JA exerce d’abord un contrôle approfondi sur les recours à cette procédure : les cas de censure des recours illégaux à la procédure sont nombreux. Il y a là énormément de jurisprudence. Je vais faire référence à un seul cas : on sait par exemple que l’on peut avoir recours à la procédure négociée,