La place des tiers dans le contentieux administratif

c son caractère particulièrement ouvert aux tiers.

L’action de l’administration peut se manifester de manière unilatérale ou bilatérale, par le biais d’actes administratifs unilatéraux réglementaires ou individuels, ou de contrats administratifs. Dans un cas comme dans l’autre, l’action de l’administration est soumise au contrôle du juge administratif, mais la différence de nature des actes unilatéraux et bilatéraux impose une distinction des voies de recours marquée par l’existence de deux types de recours différents : le recours pour excès de pouvoir contre les actes unilatéraux, et le recours de plein contentieux contre les contrats.

Dans le cadre du recours de plein contentieux, le juge administratif peut, à la demande d’une des parties, constater la nullité totale ou partielle du contrat, trancher les litiges relatifs à l’exécution du contrat, sa modification ou résiliation unilatérale par l’administration, et attribuer le cas échéant au cocontractant l’allocation de dommages-intérêts en cas de faute ou de responsabilité objective de l’administration. Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le juge administratif peut, à la demande de tout intéressé, annuler un acte administratif unilatéral garantissant ainsi, conformément aux normes constitutionnelles, internationales et légales, et « conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » (arrêt CE Ass. « Dame Lamotte » du 17 février 1950).

Aux deux modes d’action de l’administration correspondent donc deux recours contentieux différents de par leur nature, leurs fonctions et leurs implications. Cependant, en pratique, la distinction n’est pas aussi nette, et l’administration peut agir dans le même acte de manière contractuelle et unilatérale. Ainsi, certains actes unilatéraux peuvent être détachables des contrats administratifs, et certaines stipulations contractuelles peuvent en réalité prendre la forme de dispositions réglementaires. Dans ce cas, la solution classique est de remettre le contrat dans son ensemble en question par le biais du recours de plein contentieux. Mais cette solution présente un énorme inconvénient puisque le recours de plein contentieux n’est ouvert qu’aux parties au contrat, à l’exclusion des tiers même ayant un intérêt légitime à agir. Or, les contrats administratifs peuvent produire des effets sur les tiers qui ne trouveront aucune voie de droit ouverte pour déclarer la nullité du contrat ou de l’acte leur portant préjudice. La jurisprudence a alors trouvé une solution à ce problème dès 1905 en permettant aux tiers d’attaquer en excès de pouvoir les actes unilatéraux antérieurs ou postérieurs aux contrats et détachables de ceux-ci. Mais cette solution ne concerne pas le contrat lui-même qui resta pendant longtemps totalement étranger au contentieux de l’excès de pouvoir, jusqu’à ce que la loi et la jurisprudence reconnaissent la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat dans certains cas précis. L’incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif n’est donc plus absolue, mais relative.

De quels moyens disposent les tiers pour attaquer un contrat administratif ?

Afin d’examiner les voies de recours des tiers contre le contrat administratif, il s’agit de distinguer le recours pour excès de pouvoir (I) et le recours de plein contentieux (II).

I) L’admission des recours pour excès de pouvoir des tiers contre le contrat administratif

Pour éviter que toute voie de droit ne soit fermée aux tiers, le juge administratif de l’excès de pouvoir a considéré qu’il existait des actes pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir : les actes unilatéraux détachables (A), les clauses règlementaires et le contrat lui-même (B).

A) La recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

Le Conseil d’Etat a reconnu, dans l’arrêt « Martin » de 1905, l’existence d’actes unilatéraux détachables du contrat, et a admis qu’ils pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Est ainsi considéré comme acte détachable du contrat tout acte antérieur à sa conclusion et tout acte postérieur à sa conclusion concernant son exécution, sa modification ou sa résiliation. L’apport direct de cet arrêt est d’établir que la décision prise par un conseil général de passer un contrat ne rentre pas dans le champ contractuel, elle reste un acte unilatéral que les tiers peuvent déférer au juge de l’excès de pouvoir. L'acte détachable va servir au juge pour lui permettre de recevoir les recours formés par des tiers au contrat qui n'ont pas, en principe, accès au juge du contrat. Si les actes unilatéraux détachables du contrat peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir c’est parce qu’ils sont extérieurs au contrat, c’est-à-dire antérieurs ou postérieurs. La théorie de la détachabilité des actes du contrat administratif ne concerne donc pas le contenu même du contrat.

Concernant la recevabilité du recours, il faut distinguer deux cas : si le requérant est partie au contrat, ou si le requérant est un tiers. Ici, nous ne nous intéresserons qu’au cas du tiers requérant. Si le requérant est un tiers, il devra justifier d’un intérêt légitime à agir découlant par exemple du fait de ne pas avoir été retenu par l’administration pour passer le contrat. Les tiers n’ayant en aucun cas accès au recours de plein contentieux contre le contrat, le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables leur est ouvert, que l’acte attaqué soit antérieur ou postérieur à la passation du contrat.

Cependant, la question qui se pose est celle de savoir si la remise en cause de l'acte détachable du contrat entraine-t-elle la remise en cause du contrat lui-même.

A l’issue du recours pour excès de pouvoir, l’acte irrégulier est annulé. La règle générale, qui connaît cependant des exceptions, est que l’annulation de l’acte détachable n’entraîne pas directement la nullité du contrat. Ainsi, le contrat pourra continuer à produire ses effets dès lors que l’annulation de l’acte n’y fait pas obstacle. Cette solution s’explique logiquement par le fait que ce n’est pas le contrat qui est attaqué, mais un acte détachable donc à priori autonome. Si l’acte détachable a été annulé en raison d’un vice qui lui est propre, la nullité du contrat ne sera pas automatique. En revanche, si c’est le contrat même qui a été vicié par l’irrégularité de l’acte, il devra être déclaré nul. Les tiers ont, depuis l’arrêt « Epoux Lopez » CE Sect. Du 7 octobre 1994, la possibilité de demander au juge d’astreindre l’administration à saisir le juge du contrat pour qu’il détermine si le contrat peut être maintenu ou doit être déclaré nul en conséquence de l’annulation de l’acte détachable.

Les actes détachables peuvent donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ; de plus, certaines clauses peuvent prendre la forme de dispositions réglementaires et produire des effets sur des tiers qui ne peuvent normalement exercer aucun recours contre le contrat. C’est dans ce contexte que le recours pour excès de pouvoir a été reconnu par la jurisprudence contre les clauses du contrat et contre le contrat lui-même et par la loi contre le contrat.

B) La recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre des clauses règlementaires du contrat et contre le contrat lui-même

La loi de décentralisation du 2 mars 1982 a instauré un mécanisme proche du recours pour excès de pouvoir. Il s’agit du déféré préfectoral par lequel le préfet peut saisir le tribunal administratif contre les actes unilatéraux et les contrats des personnes publiques décentralisées. Cette solution venant directement de la loi, elle s’impose aux tribunaux qui ne pourront refuser d’examiner un déféré portant sur un contrat.

A côté de la solution établie par la loi, existent deux solutions jurisprudentielles. La première d’entre elles concerne les conventions de délégation de service public, elle ressort de l’arrêt CE Ass. « Cayzeele » du 10 juillet 1996 qui admet que les tiers y ayant un intérêt légitime puissent attaquer les dispositions réglementaires d’un contrat administratif devant le juge de l’excès de pouvoir pour obtenir leur annulation. Le quatrième Considérant de l’arrêt Cayzeele se réfère ainsi clairement aux dispositions contenues dans le contrat : « les dispositions (…) ont un caractère réglementaire ; qu’elles peuvent, par suite, être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir ». Formellement, les clauses attaquées sont contractuelles, car elles résultent de la rencontre des volontés des contractants, mais elles sont considérées comme ayant un caractère réglementaire en raison des effets qu’elles produisent, non seulement entre les parties, mais aussi pour les tiers au contrat.

La deuxième solution jurisprudentielle semble aller encore plus loin, puisqu’elle admet la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir non pas contre une clause du contrat, mais contre le contrat lui-même. Cette solution provient de l’arrêt CE Sect. « Ville de Lisieux » du 30 octobre 1998. En l’espèce, le juge estime que le contrat liant l’administration à un de ses agents contractuels place ce dernier dans une situation proche de celle des fonctionnaires, c’est-à-dire