La Jurisprudence Source De Droit?

st essentielle à l’existence de la jurisprudence, c’est elle qui détermine son rôle mais c’est aussi elle qui la contrôle.

A/ L’application et l’interprétation de la loi

La jurisprudence n’invente pas la loi, elle doit seulement l’appliquer. La mise en œuvre du raisonnement juridique se présente sous la forme du syllogisme judiciaire. Il comporte une majeure qui représente la règle de droit, un mineur qui représente les faits particuliers du litige et un dispositif qui est déduit de la confrontation entre majeure et mineure. Cependant l’acte juridictionnel n’est pas que l’application de la règle de droit, c’est aussi l’interprétation lorsque celle-ci est peu claire, imprécise, ou confuse.

Aujourd’hui on considère que ce n’est pas celui qui fait la loi qui doit l’interpréter mais celui qui l’applique. Le juge est tenu par l’article 4 du Code Civil de trancher le litige qui lui est soumis, il ne peut pas prétexter du silence, de l’obscurité de la loi ou de l’insuffisance de la loi pour ne pas statuer. S’il ne statue pas il est rendu coupable de déni de justice. Le juge par conséquent est obliger de faire preuve d’interprétation, c'est-à-dire qu’il devra imaginer la règle applicable si la loi ne l’indique pas. Ce pendant la règle crée n’a qu’une portée limitée au parti du litige ainsi tranché. Il s’agit de l’autorité relative de la chose jugée.

L’autorité de la chose jugée vise le dispositif et non pas la majeure. Cette création n’est donc pas stable, car elle ne s’applique que pour un litige particulier. Des solutions différentes peuvent être prises, c'est-à-dire qu’une loi contraire peut être adoptée pour un même litige.

On voit ici l’insécurité et l’instabilité de la jurisprudence. La jurisprudence n’a pas de force obligatoire. Elle ne doit pas servir de fondement à décision, ce sont les textes de lois qui sont le fondement. C’est pourquoi un contrôle est effectué, afin d’éviter l’éclatement des pouvoirs de la jurisprudence.

B/ Le contrôle de la jurisprudence par la loi

Le législateur a adopté deux dispositifs pour encadrer et limiter le pouvoir de la jurisprudence.

L’article 5 du Code Civil prohibe les arrêts de principe « La référence à une décision rendue dans un litige différent de celui soumis à une juridiction ne saurait, en toute hypothèse, servir de fondement à la décision de cette dernière » et interdit « aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur le les causes qui leur sont soumises ». En somme, ces articles interdisent en principe de créer des arrêts de règlements. La jurisprudence ne remplace pas la loi, elle ne doit pas être le fondement des décisions contrairement à la loi.

Ces interdictions des arrêts de règlements se rapprochent du principe de la chose jugée de l’article 1351 du Code Civil. La jurisprudence ne rend que des jugements relatifs et limité à une affaire. Ils concernent la situation concrète à caractère particulier. La jurisprudence est donc libre de réaffirmer une solution antérieure pour une même affaire, tout comme elle est peut opter pour une rupture. Ce changement de solution pour la cour de cassation, c’est le revirement de jurisprudence.

D’autre part la jurisprudence a l’obligation de motiver en droit sa décision en s’appuyant sur les textes, elle motiver sa décision par au moins un principe juridique incontesté. La cour de cassation sanctionne elle-même pour des motifs insuffisants, comme une simple référence à une jurisprudence qui a déjà été effectuée.

Le juge sera obligé de motiver les décisions soit en en utilisant des règles existantes soit en les créant. C’est l’article 1020 du nouveau Code de procédure civil. On voit qu’ici, cette création vise la majeure qui est la règle de droit applicable à tous.

Par conséquent, on peut apercevoir la thèse selon laquelle la jurisprudence peut être considérée une source de droit indirecte.

II/ La jurisprudence considérée comme un substitut de la loi

La loi ne se suffit pas à elle-même, est n’est jamais complète comme le disait Portalis, c’est pourquoi la jurisprudence à une fonction indispensable et complémentaire de loi. La jurisprudence a un pouvoir créateur, en agissant un substitut de la loi pour la compléter la loi. Mais elle exerce aussi une forte influence sur les juridictions en instaurant une certaines uniformité.

A/ Son rôle créateur

L’article 4 du Code civil impose au juge de juger dans tous les cas, même en cas de floue. Que la loi soit insuffisante, ambigüe, ou obscure, il doit juger.

Cette obligation suppose que le juge va devoir interpréter et donc faire dire à un texte plus de choses qu’il n’en mentionne ou de façon différente. Il s’agit déjà presque de création. De plus si la loi est complètement muette, si aucun texte ne peut être invoqué alors le juge devra avoir recours à ses propres lumières. En effet, il demeure des lacunes dans certains domaines dues aux transformations de la vie et société. Dans ce cas le juge devra rechercher une solution rationnelle. La jurisprudence va donc assurer une autre fonction après l’interprétation, elle va suppléer la loi. La jurisprudence apparaît alors comme une source complémentaire et créatrice pour combler les lacunes de la loi.

Les lacunes de la loi peuvent être volontaires ou involontaires. Dans le cas où elles seraient volontaires le législateur laisse le juge compléter la loi par une sorte de dérogation.

Dans le silence des textes la jurisprudence permet d’apporter une solution aux litiges portés devant elle. Certaines branches du droit, comme le droit de la responsabilité délictuelle ou le droit administratif reposent surtout sur les décisions jurisprudentielles qui constituent de véritables règles de droit.

D’autre