Les conditions de la vente du fonds de commerce

Cours du mercredi 7 avril 2021

La vente du fonds de commerce

1. Les conditions de la vente du fonds de commerce

1. Les conditions de fond

• Les contractants doivent être capables. L’acheteur doit avoir la capacité commerciale, ce qui suppose qu’il soit majeur. Pour le vendeur, la capacité requise est celle qui est exigée pour conclure un acte de disposition car, du fait de sa valeur importante, le fonds de commerce est assimilé à un immeuble.

Si le fonds est un bien commun, il faut le consentement des deux époux.

• Le consentement des contractants doit être libre et éclairé. L’erreur, le dol ou la violence peuvent être invoqués au titre des vices du consentement. À titre d’exemple, une erreur sur l’importance de la clientèle peut constituer une erreur sur une qualité substantielle du fonds (la jurisprudence est plus souple qu’en matière civile où l’erreur sur la valeur n’est pas retenue). Autre exemple, l’omission de porter certaines informations à la connaissance de l’acquéreur ou l’absence d’information de l’acquéreur sur les menaces pesant sur la poursuite de l’activité peuvent être constitutives d’une réticence dolosive.

• Le contenu du contrat doit être licite et certain. Le contenu contrat est la cession d’un fonds de commerce. L’acheteur s’engage à payer le prix convenu et le vendeur  s’engage à transmettre les éléments attractifs de la clientèle commerciale. Autrement dit, il s’engage à transmettre la propriété du fonds de commerce. Il faut donc que les éléments attractifs de la clientèle soient compris dans la vente. Dans le cas contraire, le contrat n’est pas une cession de fonds de commerce mais une vente d’éléments séparés (qui obéit à des règles juridiques différentes).

La nullité de la cession du fonds peut être prononcée en présence d’un contenu illicite. Tel est, par exemple, le cas lorsque le fonds cédé a pour objet une activité commerciale prohibée comme la vente de stupéfiants ou le blanchiment d’argent.

• Le prix doit être déterminé ou déterminable conformément à l’article 1591 du code civil. Il en résulte que la clause prévoyant que la vente a lieu au prix du marché n’est pas suffisamment précise. En revanche, la clause « à dire d’expert » est valable.

Lorsque le prix est payé à terme (hypothèse la plus fréquente), il convient d’établir trois prix distincts : l’un pour les éléments incorporels, l’autre pour le matériel et le dernier pour la marchandise.

 Cette ventilation du prix, qui n’est pas une condition de validité de la vente, est importante pour quatre raisons :

- En cas de paiement à terme, le paiement s’impute d’abord sur les marchandises, puis sur le matériel et en dernier lieu, sur les éléments incorporels.

- En cas de réduction judiciaire du prix de vente à la demande de l’acquéreur, la diminution du prix n’affecte que le prix des éléments incorporels.

- L’indication des trois prix est enfin nécessaire pour fixer le privilège du vendeur du fonds.

1. Les conditions de forme

La vente du fonds de commerce est un contrat consensuel. L’écrit n’est donc pas une condition de validité du contrat. En pratique, l’écrit (acte authentique ou sous signature privée) s’impose cependant en raison des mentions, déclarations et mesures de publicité obligatoires.

L’article L.141-1 du code de commerce exige, en effet, la présence dans l’acte de vente de mentions obligatoires destinées à informer l’acheteur sur la valeur du fonds qu’il achète. Ces mentions concernent :

- Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, ainsi que le prix des divers éléments du fonds. Cette stipulation permet de vérifier rapidement les pouvoirs du vendeur et éventuellement la valeur actuelle du fond.

- Les privilèges et les nantissements grevant le fonds. Cela permet à l’acquéreur d’apprécier la solvabilité du vendeur. L’absence d’inscription doit être également indiquée.

- Le chiffre d'affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans.

-Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps.

- Les caractéristiques du bail c’est-à-dire le nom du bailleur, le montant du loyer, la durée du bail et toutes les conditions qui ont une influence sur la durée du bail.

L’omission d’une ou de l’ensemble des mentions obligatoires est sanctionnée par une nullité relative et facultative édictée pour la protection de l’acquéreur. Celui-ci peut invoquer la nullité de l’acte de vente dans le délai préfix d’un an (C. com., art. L.141-11) à compter de la vente. Il peut aussi renoncer à la nullité une fois le contrat signé.

En cas de simple inexactitude d’une mention obligatoire, le vendeur est simplement tenu vis-à-vis de l’acquéreur d’une garantie. Cette garantie des vices cachés du vendeur est mise en œuvre dans les conditions des articles 1644 et 1645 du code civil.

Selon l’ampleur des inexactitudes, l’acquéreur peut demander soit la résolution judiciaire de la vente, soit une diminution du prix s’il établit qu’il a subi un préjudice. L’annulation de la vente suppose cependant que l’omission ait vicié lourdement le consentement de l’acquéreur.

L’action en garantie doit être intentée dans un délai préfix d’un an à compter de la mise en possession du fonds. L’acheteur peut aussi engager la responsabilité du ou des intermédiaires ou rédacteurs de l’acte. Ces derniers sont solidairement tenus avec le vendeur de l’inexactitude des énonciations faites s’ils en avaient connaissance.

Ces dispositions spéciales du code de commerce n’interdisent pas à l’acquéreur de rechercher la responsabilité du vendeur sur le fondement du droit commun en invoquant le dol ou l’erreur.

C. La publicité de la vente

Le fonds de commerce est souvent l’essentiel de la fortune du commerçant. En cas de vente clandestine suivie d’une dilapidation du prix, ses créanciers ordinaires ou chirographaires risquent de n’être pas payés car ils n’ont qu’un droit de gage général sur les biens de leur débiteur.

Afin de leur permettre d’être informés de la vente du fonds, l’article L.141-12 du code de commerce impose la publicité de la cession. Cette publicité permet aux créanciers chirographaires du vendeur de faire opposition à la vente et éventuellement de faire une surenchère s’ils estiment le prix de la vente insuffisant.