Les sources non-écrites du droit

TRAVAUX DIRIGES – 1re année

Introduction au Droit

Professeur : Hervé Lécuyer

Semaine de distribution : du 14 au 19 novembre 2022

Semaines de traitement : du 21 novembre au 26 novembre 2022

Séance n° 7 : Les sources non écrites du droit

Idées générales

Entre certitude et incertitude. Nul ne conteste que la coutume, y compris dans des cultures privilégiant le droit écrit, est source de droit ; la proposition est en revanche très discutée pour la jurisprudence. Il s’agira ici d’approfondir l’étude de la coutume et d’analyser le phénomène de la jurisprudence en relation avec la question de la création du droit.

Premier thème : La coutume

Analysez l’extrait suivant, tiré de l’ouvrage de Bruno Oppetit, Droit et modernité, PUF, 1998

C’est d’abord sur le plan général de la théorie des sources du droit qu’il faut d’emblée observer que la coutume ne s’est jamais vue reconnaître un rôle comparable à celui de la loi et qu’elle n’a jamais représenté qu’une source très subsidiaire du droit.

En effet, la théorie des sources du droit possède tout un arrière-plan idéologique. Or, dans les familles d’esprit héritières de la philosophie des Lumières, incarnant une certaine acception du jusnaturalisme, comme dans la pensée juridique secrétée par la codification napoléonienne, adepte d’un étroit positivisme légaliste, a subsisté une répugnance plus ou moins marquée à l’égard de la coutume : cette attitude n’a d’ailleurs pu qu’être confortée par les libelles de l’Ecole historique allemande, prônant la coutume comme source essentielle du droit, qui avaient pour auteurs des adversaires résolus de l’illuminisme, du droit naturel, de la codification, en un mot de la Révolution française et de l’esprit du temps ; dès lors, la coutume a pu nourrir le grief d’apparaître comme un instrument de conservatisme social et de restauration du corporatisme. Mais même quand les auteurs modernes d’Introduction à l’étude du droit privé ne se réclament pas ouvertement de cette dogmatique des sources du droit, ils n’en adhèrent pas moins, implicitement, en lui donnant la forme d’un constat, à un postulat selon lequel il n’est d’autre droit que celui qui a pour origine l’Etat, dans toutes ses manifestations ; et le véritable culte voué en France à la jurisprudence depuis le début du siècle n’a nullement affaibli cet attachement à la suprématie absolue de la loi.

Document n° 1 – Cass. 2e civ., 8 juin 2017, n° 16-17155

Deuxième thème : La jurisprudence

La définition de la jurisprudence a varié avec le temps. Dans un premier temps, le terme désigna la science du droit et plus précisément la science pratique du droit, les solutions dégagées par les jurisconsultes dans leur activité de praticiens et de savants.

Aujourd’hui, le terme est employé dans plusieurs sens :

Un sens large : la jurisprudence est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière, soit dans une branche du droit, soit dans l’ensemble du droit.

Un sens étroit : la jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues dans le même sens, sur les mêmes questions. C’est l’habitude de juger une question d’une certaine façon.

Un sens encore plus étroit : la jurisprudence désigne les propositions contenues dans les décisions rendues par les juridictions de rang supérieur, et présentant l’apparence d’une norme, par le tour général et abstrait qu’elles prennent.

Lorsque l’on se pose la question de la jurisprudence, source de droit, c’est dans les deux derniers sens que l’on entend ce mot.

La Jurisprudence est-elle une source de droit ?

Les termes de la question :

De la jurisprudence, c’est-à-dire d’un ensemble de décisions rendues dans le même sens sur une même question, se dégage-t-il une règle générale et obligatoire pouvant être qualifiée de règle de droit ?

Ex. La Cour de cassation a affirmé dès 1892 que celui qui s’enrichit aux dépens d’autrui sans qu’il y ait de cause à cet enrichissement est tenu de restituer ce qu’il a perçu. Peut-on considérer qu’elle a ainsi posé une règle de droit, générale et obligatoire ?

La question agite depuis fort longtemps la doctrine et aujourd’hui encore les auteurs sont partagés. Certains rejettent l’idée que la jurisprudence puisse être une source directe de droit, d’autres sont plus nuancés voire soutiennent l’opinion opposée.

On lira utilement les documents 2, 3 et 4.

Document n° 2 : F. Zénati, La motivation des décisions de justice et les sources du droit, D. 2007, p. 1553.

Document n° 3 : P. Deumier, La formation de la jurisprudence vue par elle-même, RTDciv. 2006, p. 521.

Document n° 4 : J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, 25e éd., PUF, p. 31 et s.

Une réflexion est aujourd’hui menée sur les méthodes de la Cour de cassation. Lisez :

Document n° 5 : Quelques observations sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation, Gaz. Pal. 9 juin 2020

(rechercher et lire également : B. Louvel, Réflexions à la Cour de cassation, D 2015, p. 1326 ; Fr. Chénedé, Nullité du mariage entre alliés, D. 2017, p. 953 ; L. Cadiet, Regards d’universitaires sur la réforme de la Cour de cassation, JCP G 2016, supplément au n° 1-2, p. 10-15 ; B. Cathala et S. Amrani-Mekki, La Chambre sociale de la Cour de cassation et la réforme de la motivation des arrêts, Gaz. Pal. 23 avr. 2019).

Exercice méthodologique : Dissertation : Le juge et la loi

Document n° 1 – Cass. 2e civ., 8 juin 2017


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 3 mars 2016), que, suivant un contrat de location saisonnière, M. Michel X... et Mme Hanna Y..., son épouse, ont, par l'intermédiaire de la société Agence immobilière home international de Flaine, mandataire de la propriétaire, Mme Z..., loué un studio situé au rez-de-chaussée de la résidence Sirius à Flaine-Forêt (Haute-Savoie) pour y passer une semaine de vacances avec leurs quatre enfants, du 8 au 15 août 2004 ; que le 10 août 2004, leur fils Menabem-Mendel, alors âgé de huit ans, qui jouait au ballon sur la pelouse attenante à la résidence, d'une largeur de près de neuf mètres, est allé rechercher ce ballon sur un terrain voisin, en friche et boisé d'épicéas, appartenant à la Société d'aménagement Arve Giffre (la société SAG), d'une largeur d'environ vingt mètres et donnant sur une barre rocheuse d'où il a chuté ; qu'il a subi une fracture de la colonne vertébrale à l'origine d'une paraplégie ; que ses deux parents, agissant tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de leurs six enfants mineurs, Menabem-Mendel, Chalom, ces deux premiers étant devenus majeurs en cours de procédure, Lévi, Haya, Perla et Chmouel (les consorts X...), ont assigné en responsabilité et en indemnisation de leurs préjudices les sociétés SAG, Domaine skiable de Flaine et Agence immobilière home international de Flaine, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Sirius et Mme Z..., en présence de la caisse primaire d'assurance maladie de Paris et de la société Mutuelle génération ; que la société Serenis assurances, assureur de la société Agence immobilière home international de Flaine, est intervenue volontairement à l'instance ; 

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches : 
(…)


Sur le premier moyen, pris en ses autres branches : 

Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de les débouter de toutes leurs demandes, alors, selon le moyen : 

1°/ que constitue une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur, le fait, pour le propriétaire d'un terrain dangereux de ne pas en signaler le danger et/ ou de ne pas en soustraire l'accès au public par la pose de clôtures ou de protections ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la cour d'appel que la société SAG était propriétaire d'un terrain très dangereux, à savoir une falaise en limite d'une parcelle en friche très pentue, située à proximité d'un immeuble d'habitation, les consorts X... soulignant que de nombreux vacanciers y séjournaient et que le terrain litigieux jouxtait une aire de jeux ; que dès lors en affirmant que la société SAG ne pouvait se voir reprocher ni faute ni imprudence à l'origine du dommage subi par Menabem-Mendel X... à la suite de sa chute de la falaise sise en limite du terrain boisé et en friche où