Commentaire d'arrêt Cass. 1Ere civ. 17 juin 2009

r violence au fraude, comme l'article 259-1 du code civil l'énonce afin de rejeter un moyen de preuve. Ses minimessages ne pouvaient donc pas être écarté des débats au seul motif qu'ils porteraient atteinte à la vie privée.

Pour étudier cette arrêt, il s'agira d'exposer le cas de la faute, constituante du divorce (I), puis de démontrer que cette décision peut être nuancée. (II)

I – la faute constituante du divorce

A – la constat d'adultère

L'article 242 du code civil dispose que : « Le divorce peut-être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

Cette article, en citant « devoirs et obligations » fait référence à l'article 212 du code civil. Celui ci énonce que : « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance.». L'adultère, c'est à dire l'infidélité, constitue donc incontestablement une faute au sens de l'article 242 du code civil, qui peut engendré pour l'époux en question un divorce prononcé à ses torts exclusifs. La fidélité étant d'ordre public, les époux ne peuvent pas s'en prévaloir, ni y renoncer.

Comme toute faute constituant le divorce, il convient au juge d'en apprécier la gravité et le caractère renouvelé de celle ci, afin de déterminer si elle rend intolérable le maintien de la vie commune au terme de l'article 242 du code civil. Pour cela, le juge pourra prendre en compte la durée de l'adultère, ainsi que l'attitude des deux époux.

La jurisprudence sur l'infidélité permet de caractériser les cas d'adultère.

Même s'il est mal définit, le devoir de fidélité se trouve précisé par la jurisprudence. Celle ci délimite la fidélité qui se trouve pouvoir être aussi bien physique que morale. Le juge peut en effet retenir l’infidélité d’un époux en raison d’un comportement humiliant pour le conjoint, comme par exemple entretenir une relation épistolaire avec une tierce personne, une forte intimité même s'il n'y a pas eu de relation consommé, ou encore le fait de s’inscrire sur un site de rencontre. C'est le cas dans un arrêt du 6 mars 2007 , où la première chambre civile de la Cour de Cassation a considéré que le fait pour le mari d'entretenir avec une autre femme une relation privilégiée et en tout cas injurieuse à l'égard de sa femme constituait une faute. Le mari avait passé une nuit dans un hôtel avec une amie mais dans des chambres séparées .

Il convient bien sure, comme pour toutes les fautes constituantes de divorce, de rapporter la preuve de cette adultère au juge. C'est la difficulté principale. L'adultère est soumis aux règles générales de la preuve.

B – le moyen de preuve de la faute

C'est bien sure à celui qui invoque la faute de prouver celle ci. Il peut le faire en vertu de l'article 259 du code civil qui dispose que : « les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

Il y a donc une réelle liberté de preuve de la faute, mais on ne peut pas se contenter de l'affirmer. Elle peut prendre forme de divers documents, comme un relevé bancaire, une facture, une lettre, voire un constat d’huissier. Il est possible d’avoir recours à des témoignages, mais leur validité dépendra du témoin. Les attestations ne seront vraiment prises en compte que s’ils ne semblent pas guidés par le parti pris. Les témoignages des descendants sont, eux, écartés.

Il existe tout de même une exception, énoncée dans l'article 259-1 du Code civil.

Cet article dispose que : « Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude ».

Avec l'exigence d'une preuve licite et non frauduleuse, l'idée du tout permis est ici mise de côté.

Toute les preuves sont donc recevables s'il est précisé qu'elles ne sont pas contraire à l'article 259-1 du Code civil. Les éléments produit par fraude ne seront cependant pas retenu par le juge.

Certain modes de preuve peuvent être considérés comme faisant objet d'une atteinte à la vie privée. Ils seront mis de côté. C'est le cas des mails et des courriers, qui pour être acceptés comme élément de preuve, devaient être à la libre disposition de celui qui les produit. Cependant, dans l'arrêt étudié, les magistrats reproche à la Cour d'appel de ne pas avoir montrer le caractère frauduleux de la preuve produite par Mme Y, alors qu'un « SMS » relève des preuves souvent considérées comme constituant une atteinte à la vie privée. Il s'agit d'une décision exceptionnelle.

Sauf preuve de violence ou de fraude de la part d’un époux, le juge admet aujourd'hui de plus en plus certains modes de preuve qui pourraient être considérés comme des atteintes à la vie privée, comme le « SMS ». C'est ce que nous développerons dans la seconde partie.

II – Une décision à nuancer mais cohérente

A – le principe de confidentialité de la correspondance

Il existe bien sur une loi relative au secret des correspondances par la voie des communications électroniques. On constate que les communications personnelles n'entre pas dans la catégorie des communications interceptables. Cette loi s'applique aux correspondances dont l'expéditeur peut en attendre un minimum de confidentialité. C'est le cas des courriers postaux, courriers électroniques, ou encore « SMS ». La violation de secret de correspondance existe lorsqu'une tierce personne prend connaissance de la consistance d'un message écrit entre deux personnes, sans le consentement de celles ci. Pourtant, la Cour de cassation n'a absolument pas considéré que le fait pour Mme Y de lire des « SMS » reçus par son conjoint constituait une faute de sa part. Elle viole pourtant son intimité.

De plus, les décisions de jurisprudence sont différentes de celle ci, quand il s'agit de propos téléphoniques oraux. Dans ce cas, la Cour demande que l'on rapporte comment ses propos ont été interceptés, car l'enregistrement de telles conversations constitue un procédé illicite. La différence pourrait peut-être se