Droit

ogismes. Dès lors, la discussion devient impossible, les mots se vidant de leur sens à force de les remplir de significations disparates. À cela s’ajoute une tendance détestable consistant, plutôt que de tenter d’appréhender la pensée des auteurs dans toute sa complexité, à exposer une doctrine simpliste pour mieux la démolir. Qu’une critique soit formulée à l’encontre d’une des deux grandes conceptions du droit (jusnaturalisme ou positivisme) et il s’élèvera un défenseur pour faire valoir la diversité des sensibilités à l’intérieur d’un même courant et rétorquer que la critique n’atteint qu’une certaine conception, à vrai dire caricaturale, du mouvement attaqué. Quand ce n’est pas une définition stipulative qui est opposée, dont l’effet est de s’enfermer dans un soliloque confortable. Tel l’immortel Protée de l’Odyssée qui, quand on veut l’attraper pour qu’il livre ses secrets, se métamorphose en une série de monstres, prenant même l’apparence insaisissable du feu et de l’eau, jusnaturalisme et positivisme se transforment sans fin lorsqu’on veut en saisir la substance par l’épreuve de la dialectique. Les travaux de M. Villey ont permis de montrer qu’il existait, dans l’histoire de la pensée juridique, plusieurs conceptions du droit naturel très différentes les unes des autres, voire opposées les unes aux autres. Pour simplifier, il est possible de distinguer entre la conception classique telle qu’enseignée par Aristote et Thomas d’Aquin, celle de l’école moderne du droit naturel (Grotius, Pufendorf, Wolff, Burlamaqui, etc.), celle influencée par le néo-kantisme, qui a donné le fameux « droit naturel à contenu variable » (Stammler, Del Vecchio et, dans une certaine mesure, Gény), et enfin la conception néo-thomiste (Dabin). Le même pluralisme existe au sein du positivisme. Il est bien difficile de trouver des éléments susceptibles de réunir sous une bannière identique le volontarisme juridique (Scot, Hobbes, Bentham, Austin, Carré de Malberg), l’école de l’exégèse française (si tant est que cette école ait existé), le normativisme (Kelsen), les courants sociologiques (Ehrlich, Gurvitch, Duguit, Cardozo, Pound), la théorie analytique du droit (Hart, Bobbio, Guastini), le réalisme américain (Holmes, Bingham, Frank, Llewellyn, Cohen), le réalisme scandinave (Hägerström, Olivecrona, Ross) et enfin l’institutionnalisme (Hauriou, MacCormick, Weinberger) 3. Quand on aura dit que cette présentation non exhaustive est, d’une part, simpliste, chaque auteur pouvant être rattaché à plusieurs courants, et, d’autre part, arbitraire, chaque courant étant composé d’auteurs en désaccord, voire en opposition virulente, preuve sera faite

2 Voir par ex. la critique de D. Gutmann (RTD.Civ. 2000, 211) adressée à l’ouvrage de C. Atias, Philosophie du droit, PUF « Thémis », 1999. 3 Cf. la présentation de C. Grzegorczyk in Le positivisme juridique, sous la direction de C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Story scientia et LGDJ, 1992, p. 34 et s. [p. 17-32] J.-P. Chazal Arch. phil. droit 45 (2001)

PHILOSOPHIE DU DROIT ET THÉORIE DU DROIT, OU L’ILLUSION SCIENTIFIQUE

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qu’il n’existe pas un mais plusieurs positivismes. Sans compter que certaines conceptions juridiques élaborées par les positivistes sont communes à certains auteurs d’inspiration jusnaturaliste et qu’entre ceux qui se réclament du positivisme, certains sont accusés d’être des jusnaturalistes déguisés : c’est ainsi que Ross taxe l’œuvre de Kelsen de pseudo-positivisme 4. Ces accusations intestines ne sont pas l’apanage du positivisme, mais se trouvent également dans le camp opposé : M. Villey ne qualifie-t-il pas les héritiers de l’école moderne du droit naturel de « pseudo-jusnaturalistes » 5 ? À l’opposition radicale entre clans, ou écoles, s’oppose une démarche transversale et syncrétique. Bobbio, par exemple, explique, non sans provocation, que : « sur le plan idéologique où aucune tergiversation n’est possible, je suis jusnaturaliste. Sur le plan de la méthode, je suis positiviste avec autant de conviction. Enfin, sur le plan de la théorie du droit, je ne suis ni l’un ni l’autre » 6. D’autres auteurs, que l’on nomme de façon ambiguë post-positivistes, tentent aussi de dépasser le traditionnel clivage afin de renouveler la réflexion sur les fondements du raisonnement juridique 7. L’ambition de ce mouvement, qui semble adopter une démarche irénique, est de parvenir à une théorie juridique intégrale, ou globale, ne choisissant pas entre les courants doctrinaux existants, chacun étant affecté d’imperfections incontestables, mais réunissant les parties acceptables de chacun d’entre eux. L’idée de départ est judicieuse : la question cruciale est celle de la méthode. Bobbio a donc eu raison de distinguer trois aspects différents du positivisme juridique, indépendants les uns des autres : l’idéologie, la théorie et « le mode d’approcher l’étude du droit » (qu’il n’assimile pas à la méthode) 8. Bien que certains s’en défendent, le positivisme, ou plutôt certaines doctrines positivistes, ont essuyé de sévères et péremptoires critiques quant à l’idéologie (culte de l’État et de l’obéissance des sujets) et la théorie (la réduction du droit à la loi, le juge ne faisant que l’appliquer mécaniquement) qu’elles véhiculent. Certes, au cours de la seconde partie du XXe siècle des erreurs ont été éradiquées, des excès gommés, ce qui prouve l’extraordinaire plasticité de ce mouvement de pensée hétéroclite. Mais, aujourd’hui, les auteurs s’accordent à considérer que c’est la démarche méthodique, voire épistémologique qui est discriminante. Certains, la plupart se revendiquant du positivisme, veulent appliquer au droit la méthode empruntée aux sciences de la nature érigées en modèle indépassable de connaissance. En gros, il s’agit d’établir une distinction entre le droit et la science du droit afin de parvenir, grâce à la méthode empirique et descriptive, à la connaissance d’un système logique et cohérent de règles, débarrassé de l’influence des valeurs sociales, des fins du droit et de la morale 9. Dans cette perspective, l’utilisation de l’expression « théorie du droit » ou « théorie générale du droit », en lieu et place de la traditionnelle « philosophie du droit » n’est pas neutre ; elle révèle souvent (mais pas toujours) l’option épistémologique de l’auteur

A. Ross, « Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law », Revista juridica de Buenos Aires, 1961 IV, p. 72 et s., cité in Le positivisme juridique, op. cit., p. 204. 5 Le droit naturel et l’histoire, in Seize essais de philosophie du droit, Dalloz 1969, p. 78. 6 Essais de théorie du droit, Bruylant-LGDJ. 1998, p. 53.

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A. Aarnio, R. Alexy et A. Peczenik, « The Foundation of Legal Reasoning », in

Rechtstheorie n° 12/1981, Duncker & Humblot, Berlin, p. 133 et s. 8 N. Bobbio, « Sur le positivisme », in Mélanges P. Roubier , Dalloz & Sirey, 1961, T.I, p. 53

et s. Voir M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, 1994, p. 30. [p. 17-32] J.-P. Chazal Arch. phil. droit 45 (2001)

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ÉTUDES

qui range sa doctrine sous cette appellation. Le XXe siècle a connu une floraison d’écrits de théorie du droit. Il y a bien sûr les célèbres ouvrages de Kelsen (Théorie pure du droit, 1re éd. 1934, 2e éd. 1960 ; Théorie générale du droit et de l’État, 1945 ; Théorie générale des normes, 1979), Roubier (Théorie générale du droit, 2è éd. 1951), Dabin (Théorie générale du droit, 2e éd. 1969), Haesert (Théorie générale du droit, 1948), Friedmann (Théorie générale du droit, 1965) et Bergel (Théorie générale du droit, 3e éd. 1998). Évidemment, il y a un effet de mode qui explique, au moins en partie, cette prolifération ; mode qui d’ailleurs s’inverse à la fin du XXe siècle avec la parution des ouvrages intitulés Philosophie du droit de Batiffol (1960), Villey (T.I, 1975 et T.II, 1979), Atias (1999) et Oppetit (1999) 10. Mais derrière l’effet de mode, il y a, sousjacents, des choix fondamentaux opérés par les auteurs, de sorte que l’intitulé de l’ouvrage n’est pas le fruit du hasard. Certes, ces choix ne sont pas tous identiques. Ainsi, Dabin, Roubier et Bergel n’adhèrent pas à la conception kelsénienne de la science du droit. Mais il existe un point commun entre tous les ouvrages de Théorie du droit : une opposition plus ou moins marquée à la philosophie du droit. La présentation la plus courante est d’expliquer que philosophie du droit et théorie générale du droit s’opposent, ou plus exactement constituent deux matières distinctes, autonomes, irréductibles l’une à l’autre. Les raisons pour lesquelles ces deux expressions ont été forgées sont, à cet égard, pleines d’enseignements. Pour les connaître, il faut étudier les circonstances de leur naissance qui s’opère par la scission de la matière juridique (I). Mais la concurrence à laquelle elles se livrent, ainsi que les difficultés qu’elles éprouvent à s’affirmer clairement et solidement, révèlent la profonde unité de la matière juridique (II).

I. — LA SCISSION DE LA MATIÈRE JURIDIQUE La prudence doit être de mise lorsqu’on avance une chronologie. Néanmoins, il semble