Droit de la concurrence

Droit de la concurrence

Commentaire d’arrêt : Cass. Com. 5 avril 2018

La position dominante d’une entreprise sur un marché n’est pas prohibée par le droit de la concurrence. En revanche, les entreprises en position dominante doivent se montrer vigilantes à l’égard de la concurrence, car l’abus de position dominante constitue une pratique très dangereuse pour cette dernière.

C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 5 avril 2018.

En l’espèce, les sociétés Orange France et SFR ont mise en oeuvre des pratiques ayant pour objectif de généraliser des offres d’appels « on net illimité » dans leurs forfaits respectifs. La société Bouygues Télécom a saisi l’Autorité de la concurrence qui a qualifié ces pratiques d’abus de position dominante. Des sanctions pécuniaires ont donc été prononcées à l’encontre d’Orange France et de SFR. Ces dernières sociétés attaquent l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 19 mai 2016 condamnant ces pratiques.

Une pratique peut-elle être constitutive d’un abus de position dominante alors même que l’entreprise en cause détient une position dominante sur un marché autre que celui sur lequel la pratique a été constatée ? 

La Cour de cassation répond par l’affirmative dans son arrêt du 5 avril 2018. En effet, d’après elle, les articles L420-2 et 102 TFUE, relatifs à l’abus de position dominante, sont susceptibles de s’appliquer lorsque l’abus est constaté sur un marché autre que celui sur lequel la pratique est constatée, sous réserve de réunir 2 conditions. A cet égard, ces marchés doivent présenter un lien étroit entre eux et doivent exister des circonstances particulières justifiant l’application de ces articles.

Une pratique sur un premier marché exercée par une entreprise en position dominante sur un autre marché peut-elle être qualifiée d’abus de position dominante ? 

Dans son arrêt du 5 avril 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation retient l’existence d’une position dominante des entreprises en question sur un marché connexe à celui de la pratique litigieuse (A) avant de considérer cette dernière comme étant abusive du fait de son lien avec la position dominante constatée (B).

I- Un position dominante relevée sur un marché connexe

La position dominante des entreprises en question et la pratique litigieuse n’opèrent pas sur le même marché. Cependant, il existe des liens étroits entre ces deux marchés (A) et des circonstances particulières sont relevées par la Cour de cassation (B), de nature à justifier une qualification d’abus de position dominante.

        A/ Des liens étroits entre les marchés en question

La Cour de cassation pose ici le principe selon lequel une pratique n’a pas a être exercée sur le même marché que celui de la position dominante dans laquelle se trouve l’entreprise qui l’a met en oeuvre. Cependant, La chambre commerciale précise que cela est possible « dès lors que sont réunies deux conditions ». Parmi ces conditions, une d’elle « tient à l’existence de liens étroits entre ces marchés ».

Le marché pertinent de la pratique litigieuse n’a donc pas à être le même que celui sur lequel l’entreprise qui la met en place est en position dominante. En revanche, pour tomber dans le champ d’application des articles L420-2 du code de commerce et 102 du TFUE, ces deux marchés doivent impérativement être unis par des liens étroits.

En l’espèce, le marché sur lequel la pratique avait été mise en oeuvre était le marché de détail de la téléphonie mobile, alors que les sociétés SFR et Orange France se trouvaient en position dominante sur le marché de la terminaison d’appel. La Cour de cassation considère que « la terminaison d’appel constitue une prestation technique intermédiaire, nécessaire à a réalisation d’un appel ». La Cour caractérise donc ainsi le lien étroit entre le premier marché et le second.

Cette condition est une condition de bon sens. En effet, un abus de position dominante ne pourrait être qualifiée si ces diffèrent du tout au tout en ce que la position dominante ne saurait avoir d’influence sur la concurrence qui s’exerce sur le marché pertinent de la pratique litigieuse. En revanche, en posant une l’exigence de liens étroits, la Cour de cassation semble restreindre le champ d’application de l’article L420-2 du code de commerce et se laisse la possibilité d’exclure l’application de cet article à des situations où ces marchés présenteraient des similitudes sans pour autant avoir d’influence décisive l’un sur l’autre. Les liens entre ces marchés doivent être étroits.

Ainsi, la pratique litigieuse peut tomber sous les coups des articles L420-2 du code de commerce et 102 du TFUE, à condition cependant de réunir une seconde condition relevant des circonstances particulières.

        B/ Des circonstances particulières justifiant la qualification d’abus de position dominante

La Cour de cassation pose ici une seconde condition permettant d’établir en lien entre la pratique abusive et la position dominante de l’entreprise qui l’exerce. En effet, pour pouvoir appliquer les articles L420-2 du code de commerce et 102 du TFUE, cette condition tient « à l’existence de circonstances particulières justifiant cette application ».

En l’espèce, les circonstances particulières tiennent au fait que la position dominante des sociétés Orange France et SFR  sur les marchés de leurs terminaisons d’appel leur a permis « de facturer cette prestations a leurs concurrents a des prix supra-concurrentiels ».

Cette condition semble toutefois laissée à la libre appréciation du juge. La notion de « circonstances particulières » semble flou et ne permet pas aux entreprises de déterminer si leurs pratiques entreront dans le champ de l’abus de position dominante le cas échéant.