Les Moyens De Prevention Des Difficulté Des Entreprises

ale de la Cour de cassation a jugéqu'en raison de ce que les procédures collectives s'appliquaient à toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont letitre est protégé, toute personne bénéficiant de ce statut se trouvait exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement (Com. - 30 septembre 2008., BICC n°715 du 1er février 2009).

Les mesures sont destinées aux sociétés commerciales, aux personnes morales de droit privé, aux Groupements d'intérêt économiques, comme aux entreprises individuelles ayant un activité économique. Dans un arrêt du 30 septembre 2008, La Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugéque les procédure collectives s'appliquant à toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libéralesoumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, cette personne se trouvait dès lors exclue des dispositions relatives au traitement des situations de surendettement (Com. - 30 septembre 2008., BICC n°695 du 1er février 2009).

Elles sont destinées à sauvegarder l'équilibre économique de l'entreprise, protéger les créanciers etconserver l'outil de travail des salariés. Elles concernent aussi les coopératives agricoles, les associations recevant des aides publiques. Ces mesures visent uniquement les entreprises qui sans êtreen état de cessation des paiements éprouvent des difficultés ne pouvant être couvertes par un financement approprié. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 26 juin 2007 (BICC n°670 du 1er novembre 2007), deux arrêts décidant notamment que « Les conditions d’ouverture de laprocédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture » et non au jour du jugement et que « la situation de la filiale doit être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient ».

Les textes prévoient deux types de procédure qui ne sont applicables que dans le cas où l'entreprise ne se trouve pas en état de cessation des paiements : la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde. Elles sont ouvertes à la demande de l'entreprise débitrice qui se juge en état de difficultés. Dans le premier cas, le président du Tribunal de commerce peut, soit, désigner un mandataire ad hoc soit, proposer l'ouverture d'une procédurede conciliation. Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Si un accord intervient il est homologué par lePrésident du Tribunal de commerce. Si l'entreprise n'a pas opté pour laprocédure de conciliation ou si la conciliation échoue, s'ouvre une procédurede sauvegarde destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintient de l'emploi et l'apurement du passif. Dans le cadre d'une procédure collective, le tribunaldésigne le juge-commissaire invite le comité d'entreprise ou, à défaut, lesdélégués du personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l'entreprise. En cas de transaction, fût-elle homologuée, elle n'a d'autorité de la chose jugée qu'à l'égard des parties ou de ceux qu'elle représentait lors de sa conclusionet le représentant des salariés, auquel ses fonctions ne confèrent pas un pouvoir général de représentation de chaque membre du personnel, doit avoir reçu de chaque salarié un mandat spécial pour la conclure (chambre sociale, 31 mars 2009, pourvoi : 06-46378, BICC n°707 du 15 septembre 2009 et Legifrance).

La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation. L'entreprise est en principe administrée par son dirigeant statutaire, mais le tribunal, peut désigner un ou plusieursadministrateurs, qu'il charge ensemble ou séparément, de surveiller le débiteur dans sa gestion ou de l'assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d'entre eux. Ils réalisent une évaluation du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation. A lademande du débiteur lorsque les difficultés qui ont justifié l'ouverture de laprocédure ont disparu, le tribunal met fin à la période d'observation et à laprocédure de sauvegarde. Si la procédure de sauvegarde échoue, le tribunalouvre une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. En période d'observation, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. En l'absence de déclaration de créance, les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies, même si la créance du créancier forclos n'est pas éteinte ; l'instancedemeure interrompue jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire (Avis, du 8 juin 2009, M. Delmotte, assisté de Mme Guinamant, auditeur, conseiller rapporteur, Mme Petit (premier avocat général), avocat général, demande d'avis n° 09-00002, BICC n°709 du 15 octobre 2009 et Legifrance). Les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, dumandataire judiciaire, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts ne sont susceptibles que d'un appel du Ministère public. Il n'est dérogé à cette règle qu'en cas d'excès de pouvoir, lequel, s'il est établi, ouvre droit à unrecours en annulation du jugement formé par la voie de l'appel. Les créanciersayant demandé à être désignés contrôleurs sont irrecevables à engager cesrecours lorsque leur demande a été rejetée par une décision du juge-commissaire (chambre commerciale, 16 mars 2010, pourvoi n°09-13578, BICC n°726 du 15 juillet 2010 et Legifrance).

Selon l'étude publiéé au BICC n°637 du 1er avril 2006 par le Service d'Etudes de la Cour de cassation, le tribunal, saisi par une assignation enredressement ou en liquidation judiciaires antérieure au 1er janvier 2006 et qui statue après cette date, doit faire application des dispositions de la loi du 26 juillet 2005, . Quant aux procédures ouvertes en vertu de l'article L624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, elles ne sont pas affectées par l'entrée en vigueur de la Loi nouvelle. Cette opinion a été suivie par la Cour qui l'a adoptée dans un arrêt du 4 janvier 2006 (Com. - 4 janvier 2006 BICC n°638 du 15 avril 2006). Concernant l'application des nouvelles sanctions, le Service d'Etudes a estimé que la demande fondée sur l'article L624-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à laloi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, ne constituait pas unedemande d'extension de la procédure collective, le tribunal, qui ne pouvait se saisir d'office, ne pouvait substituer automatiquement la nouvelle sanction à l'ancienne ; il devait être saisi d'une demande aux fins d'obligation aux dettes sociales.

L'Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droitdes entreprises en difficultéa modifié le Code de commerce rnotamment en assouplissant les critères d'accès à la procédure de prévention, en donnant auPrésident du tribunal saisi, le pouvoir de désigner un conciliateur ou decharger un expert de son choix afin d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, obtenir des établissementsbancaires ou financiers tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la situation