Les Sources Du Droit Musulman

ite de la guerre. Tous les aspects de vie publique, privée et des affaires doivent être réglée par des lois fondées sur la religion. Or c’est le Fiqh qui constitue la source de toutes ces lois.

§ Liens entre Ibadat et Mo’amalat

(Les pratiques du culte et rapports entre les hommes)

La relation entre ces 2 notions n’est pas aussi évidente qu’on pouvait le croire. Cependant elle existe car il y a bien inter pénétration entre les 2 domaines.

En effet, lorsqu’il s’agit des rapports entre les hommes (Muamalt) ce sont les préoccupations religieuses qui interviennent constamment.

La religion reste toujours la base de ces rapports. Cela est tellement vrai que certains exégètes occidentaux sont allés jusqu’à dire que le droit n’existait pas et qu’il y avait seulement éthique religieuse (morale religieuse).

En effet, le fiqh a un caractère nettement normatif qui tend à poser des règles de conduite extrêmement précises. La présentation n’est pas celle d’un code moderne, ni non plus d’un traité de morale. Il a surtout comme souci majeur, celui de juger l’acte humain (hokm) d’où la notion des 5 normes fondamentales ou Ahkam :

L’obligatoire

Le recommandé

Le licite

Le désapprouvé

L’illicite

Les tendances à différencier le fiqh du droit fût encouragée surtout par l’attitude du Fiqh devant certains actes humains qu’il se contente soit de recommander – soit de déconseiller sans faire intervenir la notion de sanction.

Mais force est de constater qu’il y a un droit même si celui-ci reste imprégné d’une éthique religieuse et le caractère juridique. Or dès qu’il y a sanction, il y a droit, selon la conception occidentale du droit.

 Application et évolution du fiqh

A. application du Fiqh

A aucun moment de son histoire, le fiqh n’a été appliqué par l’ensemble du monde musulman. Souvent il en fût même très loin car certaines zones de l’immense empire musulman lui étaient restées réfractaires notamment en matière de Muamalat.

1°) Exemple : Même en Arabie, les milieux bédouins ont toujours continué même de nos jours à observer leurs coutumes qui sont parfois réellement contraires au Droit musulman.

2°) De nos jours, les berbères et les noirs en Afrique continuent à faire souvent appel en dehors du S.P., au droit coutumier ancestral pour régler certains de leurs litiges.

Il en est de même pour certains musulmans d’Asie (Cf. Vincent Monteil « islam noir » « Islam indonésien »)

Ce fut surtout dans les villes et grâce aux villes que le Droit musulman a réussi à s’établir et à se propager à la suite de la pénétration de l’islam.

B. l’évolution du Fiqh

Elle fut conditionnée par une formation et une diffusion très lente du droit musulman

Or celui-ci n’a pas suivi le même rythme que la religion elle-même. Certaines recherches historiques (Cf. Encyclopédie de l’islam, nouvelle édition, Tome 2 page 916 et suivantes, ont prouvé que la jurisprudence musulmane naquit seulement vers la fin du 1er siècle de l’hégire (début du 8ème siècle de J.C)

Durant presque tout le premier siècle de l’Hégire, le droit musulman au sens technique du terme et par conséquent la jurisprudence islamique n’existait pas encore. Comme cela c’était passé du temps du prophète, le droit en tant que tel se trouvait en dehors du domaine religieux. Cela explique la survivance des droits coutumiers des pays conquis et la lente évolution du droit musulman dans les pays islamisés. Celui-ci non seulement fini par l’emporter mais il subit une importante évolution. Selon les pays musulmans dans lesquels toute une série de droits se sont constitués avec chacun une couleur locale. Ce fut à la fin du 1er siècle de l’hégire qu’apparurent les premiers spécialistes en matière de droit musulman tel le célèbre Annassaï, mais il fallut attendre le 2° et le 3° siècles de l’Hégire pour voir enfin le droit musulman se constituer en science religieuse.

1°) le 2ème siècle inaugura l’épanouissement de plusieurs écoles juridiques à la Mecque et à Médine comme à Koufa et Basra.

2°) cependant, ces écoles juridiques devaient être combattues par les Ahl Alhadith (traditionnalistes) qui connaissaient un certain éclat depuis la mort du prophète. Ils reprochaient aux juristes d’introduire par leur activité basée sur la raison, l’élément humain dans la loi divine qui devait reposer seulement sur le coran et la sunna du prophète.

De ces débats devaient sortir 3 nuances du fiqh dans les 3 centres suivants : Syrie – Iraq – Hijaz. Ce furent alors les précurseurs des écoles :

1 : le syrien al awzai mort en 157 de l’Hégire.

2 : le célèbre Malik Ibn’ Anas mort en 179 et qui donna aux écoles de la Mecque et de Médine l’importance particulière par le fait de mise en lumière de 2 principes :

- l’Ijmaâ : consensus des savants de Médine

- le Ra’y : jugement personnel

3 : l’école irakienne dont le maitre fut Abou Hanifa d’origine iranienne et mort en 150. sa contribution fut capitale notamment dans le développement du Kyas ou raisonnement