Les sources du droit

Chapitre III. Les sources du droit

        La place de la loi est prépondérante et la jurisprudence a un rôle secondaire mais aussi l'existence de principes généraux, le rôle marginale de la coutume et le rôle grandissant de la doctrine.

§1/ La primauté de la loi

        La loi est d'origine démocratique : c'est l'esprit du CS  et surtout on veut qu'elle soit accessible aux citoyens. La deuxième raison, c'est son caractère scientifique contrairement au Common Law qui s'est construit dans la procédure. Cela s'est construit dans un autre phénomène : constitutionnalisme comme quoi tous les pays civilistes ont une Constitution. Le culte de la loi se traduit aussi par la hiérarchie des normes. Le contrôle de constitutionnalité (a priori ou a posteriori)

 n'est pas le même dans notre système que dans celui du Common Law.

Le contrôle est confié à un juridiction spéciale (Cour Constit en Italie, TribunalCFédéral en Allemagne), pas à une juridiction ordinaire comme c'est le cas au CL.

§2/ La place secondaire de la jurisprudence

        Elle a enrichi le Dcivil pendant des siècles dans un pays comme la France. Mais avec la Révolution, la méfiance contre les juges, il est désormais interdit aux juges de prononcer des arrêts de règlements (Art 5 du Ccivil). Elle a un rôle théoriquement limité mais en pratique qui a toujours de plus en plus d'influence. Le rôle créateur de la jurisprudence:combler les lacunes, les silences de la loi mais aussi de faire évoluer son contenu. La notion de bonnes « moeurs » large et moraliste et son contenu n'était pas la même au XIXè et aujourd'hui, elle est très large. La Cdc a toujours été assez libérale là-dessus, pas d'immiscion dans la vie privée. La Cdc peut par ses arrêts, peut faire des appels aux législateurs implicite. Si elle en appelle à la jurisprudence, c'est que la loi ne va pas assez loin. En 1975, revirement de la jurisprudence et va aligner sur le même ligne l'indemnisation des conjoints et des concubins. Concernant les accidents du travail dû à l'utilisation des machines : enrichissement de la lecture du droit civil pour les indemniser. Et cela a incité le législateur à voter des textes sur le droit du travail : rôle primordial de la jurisprudence sur la responsabilité et l'indemnisation. Ce rôle créateur de la jurisprudence s'affirme de manière lente. La concision des arrêts de la Cdc comme le fait que les séances ne sont pas ouvertes : côté abstrait et général ;  héritage du système romano-germanique . Contrairement au CL, les juges ne publient pas en annexe leur débats, leurs argumentations ou leurs dissensions.

La jurisprudence a une grande importance en droit administratif (droit prétorien) mais aussi en matière de responsabilité civile (des principes généraux) mais c'est surtout le jurisprudence qui a donné du sens à cette loi (art.1240). La différence avec les pays du Common Law : les juges ne sont pas liés aux décisions antérieures donc il peut faire un revirement de jurisprudence. Le revirement n'est en principe pas possible en CL. Encore une fois, le revirement de jurisprudence : le juge civiliste dans le système romano-germanique doivent rester assez rare pour une question de crédibilité et éviter l'insécurité juridique. Le statut des juges est très différent selon le CL et le droit romano-germanique.

Dans le droit romano-germanique : de véritables professionnels et en général font toute leur carrière dans la magistrature. En CL, plus simple de changer de carrière ou spécialité.

3§/ La Coutume

        A ne pas confondre avec les usages. Tous les usages ne sont pas des coutumes : coutumes reconnus comme une source de droit. Les usages sont d'abord des pratiques observés (ex : droit commercial).

La coutume a surtout une importance en droit de la famille (ex : les régimes matrimoniaux). On définit la coutume avec le critère matériel (répétition dans le cadre spatio-temporel) et psychologique (comme ayant le sentiment qu'elle ait obligatoire → opinio juris).

Ex : le nom du mari dans le mariage (art 224-1 depuis).

Quels rapports entre la loi et la coutume ?

Coutume secundum legem : seconde la loi, renvoie expressément à la loi. Ex ; Dpénal – sévices aux animaux mais exception : tauromachie, gallodrome.

Coutume praeter legem : il n'y pas de loi, s'exerce de manière autonome, elles ont quasiment disparu et concernaient essentiellement la famille et l'hypothèse du divorce

Coutume contra legem : coutume qui contredit la la loi : la loi a la primauté.

Ex : coutume en matière financière.

→ La coutume reste une source informelle de droit, rarissime, la loi étant toujours supérieur sur la coutume.

En Dcommerce Int., Dcommercial mais peu en Dconstit et Dadminstratif (// Avec la C° britannique).

La doctrine s'est beaucoup penchée sur le cas de la coutume en GB : l'école sociologique voyait dans la coutume l'expression de la bonne conscience populaire. L'école positiviste voyait dans la coutume une source secondaire et imparfaite du droit.

→ Légaliste (qui rejette globalement la coutume) : France – Italie – Autriche. Elle n'a de valeur que si la loi s'y réfère donc elle n'a pas trop d'importance car la loi ne s'en réfère jamais.