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Histoire du droit

INTRODUCTION

Atlas G. Dubis

• L’histoire  

 ➔ L’histoire pour le droit

La culture historique est très importante pour les juristes. 

La technicité du droit est plus ou moins forte. On ne peut pas avoir de jugement de valeur sur un droit. Donc l’histoire sert à comprendre le droit sans préjuger. 

Au Moyen-Âge, la peine de mort était très rare, c’est seulement au 15-16 qu’elle a était beaucoup utilisée. Jusqu’au 15ième siècle il n’y avait pas de prison. La plupart des peines se fondent sur un système de compensation financière variable selon l’individu en question. Chaque personne détient une valeur financière au yeux de ceux qui le dominent. 

Faire de l’histoire ce n’est pas seulement comprendre le présent ou chercher les origines, faire de l’histoire c’est inscrire le présent dans un continuum avec ses persistances, ses changements, ses perspectives. Il s’offre alors un champ de réflexion objective. 

L’histoire c’est école exigeante de la recherche, de la prudence et de la remise en question. 

On fait de l’histoire du droit pour comprendre une thèse. Cela suppose du recul, une bonne compréhension du contexte dans lequel le texte est naît et ça suppose une mise en perspective de l’Histoire. Il va y avoir une similitude avec le métier de juriste. 

Aujourd’hui le législateur contemporain cherche à remodeler l’histoire au lieu de s’en inspirer. Le législateur insiste sur le thème de nouveauté afin de masquer l’indigence des sociétés. 

La production normative est antihistorique. L’histoire du droit ne doit pas être instrumentalisé et ne doit pas produire de réactions.

L’histoire sert à appuyer un discours partisan. Il ne produit pas de règles que l’on peut transposer aujourd’hui. 

On trouvera toujours une justification historique à un événement actuel. Il faut avoir un esprit critique pour servir le droit d’aujourd’hui.  La connaissance du fondement va donner des éléments qui vont nous permettre d’effectuer un discours de rupture. L’histoire donne le luxe de la relativité. L’histoire nourrit l’argumentation. 

➔ L’histoire des droits

L’histoire permet de se mettre dans une perspective comparative en trouvant des points communs mais aussi pour trouver des différents. En droit français il y a beaucoup d’institutions issues du droit canonique. 

Droit canonique : ensemble des lois et des règlements adoptés ou acceptés par les autorités catholiques pour le gouvernement de l’Église.

Le fondement religieux du droit n’est pas réservé aux autres. Le droit français est aussi l’inspiration de la religion. Il existe différents systèmes juridiques comme les droits européens diffèrent du droit chinois ou arabe. Les droits européens ne sont pas identiques entre eux car il y a une opposition assez nete entre le droit romanique et ceux du Common Law. 

L’histoire du droit est l’école de la nuance et de la complexité. Le discours politique est un discours simpliste. 

➔ L’histoire de l’histoire

Portalis (père du code civil): « l’histoire est une physique expérimentale de la législation dans le sens que l’histoire offrirait un fond d’expérience et d’observation aux juristes ». Le juriste historien se trouve au cœur du processus juridique car il est placé a mi chemin entre la rétrospective historique et la perspective historique. 

La critique doit être exercée aussi pour l’histoire. L’histoire en temps que matière a ses propres traditions, c’est une histoire elles même. On appelle cela l’historiographie.

L’historiographie : manière dont on écrit l’histoire à un moment donner avec les présupposés d’une époque, les valeurs, les connaissances. 

Au début du 20ème, l’histoire a servit les discours nationaliste. C’est pour cela que l’histoire n’est pas subjective et qu’elle doit être juste. L’histoire s’écrit et se réécrit année après année. Il y a autant d’objectivité que de méthode. 

L’histoire, c’est d’abord l’histoire de la vie des hommes et des femmes qui est rédigé par des hommes et des femmes afin d’être lu par des hommes et des femmes. On étudie des faits vécus par des individus. Il y a une accumulation de subjectivité. Dire que l’histoire est objective est subjectif. La certitude n’existe pas en histoire. Il y aura toujours une voie à la contradiction. Il n’y a pas de caractère immuable en droit. Il existe autant de vérité que de perception. Il faut reconnaitre la contre-argumentation même si elle est contraignante et argumentée. Tous les jours, il y a une exploitation malhonnête de l’histoire. 

• Le droit

➔ Droit et sociétés

Impossibilité à définir le droit car la définition ne serait pas assez complète ou juste. 

Droit : ensemble des règles imposées par une contrainte extérieure qui régissent les rapports des hommes entre eux. 

Norme : concept sur lequel le consensus est inexistant. Quand on s’intéresse à la manière dont est produit la norme, il faut faire face aux mythes. Il n’y a pas de source unique au droit. Ramener la norme à la loi est une simplification. Même l’idée de loi est très changeante dans le droit. Ses critères sont aujourd’hui plus souples car la norme juridique peut être graduée, variable dans le temps et l’espace, évolutive. Elle n’est pas forcément obligatoire. La norme sert de terme de comparaison pour la référence temps sur le plan théorique que pratique. 

Consensus : méthode d’adoption des décisions consistant dans la recherche d’un accord mutuel sans que l’on procède à un vote formel (ou même pour éviter de recourir à un tel vote). 

Résumé : La norme est une règle de droit liée à la contrainte mais aussi à ceux qui participent à l’expression d’un modèle référentiel renfermant une potentialité plus ou moins affirmée de juridicité. C’est aussi une référence qui produit de manière plus ou moins contraignant. 

Les lois sont-elles seulement normatives? Les lois sont-elles inertes ? Ont-elles des rapports avec la vie de ces gens là ? La vie française se résume-t-elle seulement au code civil ? 

Le texte législatif qu’elle qu’en soit l’époque, quel que soit l’ordre juridique, constitue une révélation du législateur. Le législateur à toujours une inspiration qui se nourrit des faits sociaux même s’ils sont limités à son entourage proche. 

Étudier le droit par le prisme de la loi est nécessaire mais c’est insuffisant pour apprendre la complexité des rapports sociaux. 

Les règles de droit se regroupent dans les institutions juridiques. 

Règle de droit : règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique. 

Institutions juridiques : composées de règles de droit qui embrassent une série de relations sociales qui ont la même finalité (mariage, contrat) Cet ensemble constitue l’ordre juridique de manière générale ( La France a développé un ordre juridique original sur la base du droit romain enrichit par la coutume médiéval, par la législation royale). 

Le droit suppose une force contraignante qui distingue les règles juridiques des règles morales. Cette distinction existe depuis les romains. Cette force contraignante n’est pas forcement étatique. Il peut s’agir d’une pression sociale. Cette force contraignante doit être légitime et suppose le consentement de l’individu (les impôts). Il ne peut pas y avoir de force contraignante sans le pouvoir de l’État. Les institutions existent parce qu’on veut qu’elles existent (l’assemblée nationale est une fiction). Cette force contraignante doit être légitime mais acceptée par le peuple qui cède à l’État sa confiance en retour d’une protection juridique, législative. 

Le droit règle les rapports sociaux entre les hommes, mais dépend de l’idée que se fait une institution au sujet de l’ordre. En principe on exclu du droit les rapports entre les hommes et dieux. On tient à distinguer les hommes et la religion. Notre système est fondé sur le droit romain.

L’origine même du droit est religieux : les juristes se confondaient avec les prêtres.

Ordre juridique (ordonnance juridique) : « État social existant à un moment donné d’après les règles de droit s’imposant aux hommes du groupements social considéré et les situations juridiques qui s’y rattachent » Léon Durgit.