Droit des affaires, droit commercial

a liberté de la preuve alors qu'en droit civil, le principe est l'exigence de l'écrit. Cette distinction au sein du droit privé entre droit civil et droit commercial s'impose-t-elle? La personne du commerçant ne justifie pas l'octroie de prérogative exorbitante. Il a souvent été affirmé que les affaires exigent souplesse, rapidité, sécurité, justifiant la création de règles spécifiques aux métiers du commerce. On peut répondre à cet argument que des pays économiquement importants ignorent cette division Code civil/Code de commerce. Ainsi, la Common Law des pays anglophones traite à la fois des actes civils et des actes commerciaux. Des pays de droit écrit (pays de culture latine : Italie…) ont renoncé à cette dualité et ont opté pour l'unification des droits. En vérité il n'existe pas de solides raisons juridiques justifiant en droit français l'existence d'un droit spécifique, codifié au profit du commerce. Les fondements de cette dualité peuvent se trouver dans l'Histoire : l'Histoire peut nous apporter peut-être une partie de cette explication manquante.

Il convient d'analyser dans cette introduction un certain nombre d'éléments généraux relatifs à l'évolution historique du droit commercial, à ses sources et à la justice commerciale.

I. L'évolution historique du droit commercial

Le droit commercial a une histoire très ancienne. Il a été élaboré par les commerçant pour les commerçants.

A. Antiquité

Dans l'ancienne Egypte, il n'y avait pas de droit commercial : les égyptiens avant tout des agriculteurs. Le commerce était abandonné aux étrangers, c'est-à-dire aux juifs et aux chaldéens mais on ignore les règles. Ce droit commercial est né en même temps que le commerce avec les 1ères civilisations marchandes. Les documents les plus anciens datent de 1700 avant J-C. Il s'agit du code d'Hammourabi. Ce code est gravé sur des briques. Il énonce les règles relatives au prêt à intérêt, au contrat de société, au contrat de dépôt et au contrat d'émission à propos du commerce maritime. Ce code pose toutes les institutions que l'on connaît dans le droit commercial contemporain. Ce droit commercial s'est développé en même temps que les échanges commerciaux se sont intensifiés. En effet, d'autres civilisations ont développé les règles du commerce maritime. Il s'agit des phéniciens et des grecs. Les romains n'ont pas laissé de grandes règles en matière de droit commercial. Il considérait que le droit civil devait s'appliquer au commerce. Par conséquent, il ne devait pas exister un droit particulier autonome distinct du droit civil constitué par le droit commercial. Le droit romain cependant a jeté les bases de la technique actuelle des contrats.

Dans cette période, de nombreuses règles et institutions commerciales contemporaines vont voir le jour : apparition des 1ères sociétés.

Par exemple, le prêt à grosse aventure : ce prêt est à l'origine de ce qu'on appelle aujourd'hui l'apport en société. Des banquiers, des bourgeois prêtaient de l'argent à un armateur qui armait un navire pour aller chercher ou vendre des marchandises. Si l'expédition était couronnée de succès, l'armateur remettait une partie des bénéfices au prêteur. En revanche, si le bateau disparaissait, l'armateur ne devait rien rembourser. Le gain est associé à la prise de risque par les non-commerçants.

Il existait également des sociétés de quirataires. Plusieurs personnes se regroupaient pour armer un navire, pour financer une expédition. En cas de réussite, les bénéfices étaient partagés. Cette société était une forme de contrat de société qui vise à partager les bénéfices et les pertes. Ces sociétés existent toujours, spécialement pour la pêche En effet, les bénéfices sont partagés entre les associés, l'équipage et le capitaine.

B. Le Moyen-âge

Le droit commercial s'est développé avec la sécurité des personnes. Pendant les invasions barbares, les risques sont trop élevés, le commerce va stagner. En revanche, lorsque la paix et la sécurité reviennent, en raison de la puissance des seigneurs et du développement de l'autorité du roi, le commerce va prospérer. Au XVIe siècle, le droit commercial va se développer spécialement dans les ports italiens tels que Venise, Gêne, Pise, ainsi que dans les ports des Flandres tels que Bruges, Anvers ou encore d'Amsterdam. Le droit commercial est un droit international qui est élaboré par les commerçants eux-mêmes. Il est donc différent du droit civil. Il se créé à partir des coutumes. Trois séries de facteurs vont permettre un tel développement : il s'agit des foires, des croisades et de l'influence de l'Église.

Pour des raisons de sécurité, les commerçants se regroupent, ils ont l'habitude de se retrouver à dates fixes au même endroit. Ainsi dans cette période vont apparaître des institutions qui vont perdurer, un nouveau moyen de paiement (la lettre de change). Ce moyen de paiement permet de sécuriser les paiements à distance par voie de papier. Par le biais du développement des foires va progressivement se créer un droit des faillites afin de sanctionner le commerçant qui n'honore pas ses engagements. La faillite autorise à vendre les biens au commerçant qui n'arrive pas à payer ses dettes.

Les croisades nécessitent des fonds considérables pour nourrir, vêtir, armer, transporter par terre ou par mer. Aussi, les métiers de la banque se développent à l'initiative des Templiers. Ils furent les banquiers des papes et des rois.

L'Église va interdire le prêt à intérêt. En effet, ce prêt est un péché puisqu'il s'agit de spéculer sur l'écoulement du temps. D'autre part, le prêt à la consommation appauvrit vite et irrémédiablement le débiteur. Les métiers de la banque sont donc interdits aux chrétiens. Le pouvoir bancaire, le pouvoir financier est concentré à des catégories dites "associales".

C. L'ancien droit (fin du Moyen-âge jusqu'à la Révolution française)

Des institutions essentielles vont apparaître : des titres et des créances négociables. Lorsque le prêteur verse une somme, il exige une reconnaissance de dette de la part de son débiteur. Cette créance exprime un rapport personnel, c'est-à-dire un rapport qui lie les deux individus. Peu à peu s'impose l'idée qu'une telle créance est négociable et dans cette seconde étape, l'aspect patrimonial l'emporte car les acquéreurs successifs de la créance ont confiance de la solvabilité du débiteur. On parle de mobilisation des créances. Cette pratique va être à l'origine du billet de banque. En effet, ce billet de banque est un titre de créance autrefois contre la Banque de France et aujourd'hui contre la Banque Centrale Européenne. Cette notion de mobilisation des créances est aussi à l'origine du chèque. Le chèque est un titre représentatif d'une valeur qui repose sur la confiance que le bénéficiaire peut avoir dans le tireur, c'est-à-dire dans le signataire du chèque.

En second lieu se développe l'escompte. Il s'agit du rachat d'une créance à terme pour un montant légèrement inférieur à sa valeur nominale. Par exemple, si un commerçant vend à un client des marchandises pour 10 000€ payable dans les 3 mois, ce commerçant peut avoir besoin d'argent immédiatement sans attendre le terme de la créance (= 3 mois). Il pourra donc céder sa créance à une banque qui rachètera cette créance par exemple pour une valeur de 9 700€.

En troisième lieu apparaît le dépôt à court terme rémunéré. Ce dépôt est à l'inverse de l'opération d'escompte. En effet, la personne dépose l'argent à la banque pour quelques mois et le banquier va lui verser un intérêt en plus du remboursement du capital.

En quatrième lieu apparaissent les premières juridictions consulaires c'est-à-dire des juridictions compétentes en matière de commerce, qui sont l'ancêtre des tribunaux de commerce. C'est en 1563 qu'un édit de Charles IX crée les premières juridictions consulaires. Ces juridictions sont composées par des commerçants bénévoles élus par leur pairs.

Il y a quelques années, le ministre de la Justice, Robert Badinter a tenté en vain de faire évoluer les juridictions consulaires vers les échevinages. Cette proposition de réforme a été uniformément refusée par les commerçants.

En cinquième lieu, le droit commercial va notablement sous l'influence de Colbert. Louis XVI va publier une ordonnance en 1673. Cette ordonnance va codifier les pratiques commerciales, elles sont donc écrites. Il s'agit là de la 1ere entreprise de codification qui va exercer une grande influence par la suite, notamment en 1807. En réalité il s'agit de deux ordonnances, une ordonnance sur le commerce de terre publié en 1673 et une ordonnance sur la marine publiée en 1681. Ces deux ordonnances ont une importance inégale. L'ordonnance sur la marine est remarquable, par contre l'ordonnance sur le commerce de terre a été qualifiée de médiocre. Seulement cette ordonnance a le mérite