Droit des obligations seme

s totale mais une nullité partielle du contrat. Il peut être maintenu en étant seulement amputé des clauses irrégulières. C'est la solution imposée par les textes quand une clause doit être réputée non écrite, alors seule la clause disparaît et le reste du contrat doit être maintenu. Cette jurisprudence peut soulever dans la pratique des difficultés et en particulier celles de savoir quand est-ce qu'une clause est ou non déterminante de la conclusion de l'ensemble du contrat ? - Les choses sont parfois simples et ainsi les parties au contrat peuvent expressément préciser, stipuler que telle clause est déterminante de leur consentement, que telle clause constitue la cause impulsive et déterminante de la conclusion du contrat auquel cas, en principe, il n'y a pas de difficulté, si la clause est irrégulière elle doit entraîner la nullité de l'ensemble du contrat. - Les parties peuvent aussi mais c'est rare préciser que telle clause n'est pas déterminante de leur consentement auquel cas si la clause est anéantie le reste du contrat doit être maintenu. - Cela étant parfois il n'y a aucune clause et si une ou plusieurs clauses sont irrégulières et si rien n'est précisé, les juges doivent rechercher au cas par cas à partir de tous les éléments de la clause pour savoir si telle ou telle clause a ou non été déterminante de la conclusion du contrat pour les parties. On pourra alors annuler telle ou telle clause ou l'ensemble du contrat. En principe, la solution est claire mais parfois la jurisprudence déjoue les prévisions des parties lorsque la stipulation de l'importance d'une clause dans l'esprit des parties est frauduleuse. Par exemple, une partie à un contrat a voulu stipuler dans ce contrat, un contrat de prêt, une clause d'indexation totalement illicite. Cette partie a pris la précaution de préciser que cette clause d'indexation manifestement illicite a été déterminante de son consentement. Sans cette clause le prêteur n'aurait pas prêté les fonds. Si l'emprunteur veut échapper à l'indexation illicite il peut invoquer la nullité de la clause mais alors quelle sera la conséquence pour lui ? Normalement, l'annulation de la clause d'indexation devrait

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entraîner l'annulation du contrat de prêt, de ce fait l'emprunteur doit immédiatement rembourser ce qu'il avait reçu comme fond à titre de prêt de la part du prêteur, cela peut le dissuader de demander la nullité de la clause. La jurisprudence décide alors que la stipulation de clause déterminante est en réalité une fraude et seule la clause illicite sera alors annulée et le reste du contrat sera maintenu. Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 27 mars 1990. La jurisprudence contemporaine retient donc des solutions fines voir subtiles en matière de nullité, elle reconnaît une place à la nullité partielle et même à des formes très subtiles de nullités partielles : jurisprudence en matière de clause d'indexation irrégulière avec la substitution d'indice. En présence, d'un indice irrégulier choisi de manière accidentelle par les parties ou lorsque cet indice disparaît, la jurisprudence décide parfois qu'il convient de procéder tout simplement à une substitution d'indice c'est à dire qu'on va remplacer l'indice illicite ou disparu par un indice distinct mais proche pour sauver la clause d'indexation, telles sont les solutions du droit positif. Le projet de réforme du droit des contrats prévoit de consacrer expressément dans les textes les solutions jurisprudentielles qui sont pour le moment des solutions "contra legem" vis à vis des deux articles 900 et 1172. § 4 : Les effets de la nullité. La nullité produit en premier lieu un effet rétroactif. Le contrat nul est censé n'avoir jamais existé. Cela peut poser des difficultés pratiques relativement lourdes lorsque le contrat a déjà été exécuté en tout ou partie. En effet, dans ce cas là, le contrat n'est pas resté à l'état d'accord verbal ou écrit mais il y a eu des obligations exécutées, des prestations exécutées de part et d'autres et il convient alors de procéder à des restitutions ce qui peut être très complexe dans la pratique. I. L'effet rétractif de la nullité "Quod nullum est nullum producit effectum", traduction "ce qui est nul ne produit aucun effet". La jurisprudence applique de longue date cet adage au contrat entaché de nullité. Lorsqu'un contrat est entaché de nullité tout doit se passer, si la nullité est prononcée par le juge, comme si le contrat n'avait jamais existé. Cet effet rétroactif de la nullité ne pose aucune difficulté lorsque le contrat n'a pas fait l'objet d'une exécution partielle ou totale par les parties, dans un tel cas il est très simple de faire comme si le contrat n'avait jamais existé mais c'est plus complexe lorsqu'il y a eu une exécution partielle ou totale du contrat, des prestations ont alors bien eu lieu d'une part ou de part et d'autre. L'effet rétroactif de la nullité n'est pas autre chose alors qu'une fiction juridique on va faire "comme si" le contrat n'avait jamais existé mais le contrat a bien été conclu et a même été exécuté, il convient alors de procéder alors dans toutes la mesure du possible à "le retour au statut quo ante", le retour à la situation antérieure à la conclusion du contrat pour faire comme si le contrat n'avait jamais existé. Les choses peuvent être à cet égard particulièrement délicate en ce qui concerne l'effet rétroactif si après la conclusion du contrat annulé d'autres contrats portant par hypothèse sur le même bien ont été conclus par l'une des parties. Par exemple, A propriétaire d'une maison la vend à B puis B revend la maison à C. A engage une action en nullité, par exemple pour vice du consentement, de la vente qu'il a conclu avec B et une décision de justice prononce la nullité de la vente, la vente entre A et B est annulée. Tout doit se passer comme si la vente n'avait jamais eu lieu c'est à dire comme si A été toujours resté propriétaire de la maison de sorte que B est réputé n'avoir jamais été propriétaire de la maison. Si B n'a jamais été propriétaire de la maison pouvait-il la

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revendre à C ? La réponse est assurément négative. "Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet ", traduction "nul ne peut transférer à autrui plus de droit qu'il n'en a lui même". B étant réputé ne jamais avoir été propriétaire de la maison, il ne pouvait pas transmettre la propriété de la maison à C de sorte que C perdra lui aussi la propriété de la maison qui devra être restituée à A. L'effet rétroactif de la nullité peut donc produire des conséquences extrêmement fâcheuses que l'on s'efforce d'atténuer par certains tempéraments : - L'effet rétroactif de la nullité sera sans incidence sur les actes d'administration qui auront été conclus par celui qui aura été le propriétaire apparent du bien, seul seront touchés par l'effet rétractif de la nullité les actes de disposition et non pas les actes d'administration accomplis par le propriétaire du bien avant le prononcé de la nullité. Exemple, A vend sa maison à B, B conclu un contrat avec un tiers, C pour effectuer une réparation ou pour entretenir la maison, ce n'est pas un acte de disposition mais un pur acte d'administration du bien, un tel acte ne sera pas affecté par la nullité de la vente entre A et B. En revanche, un acte de disposition comme la revente de la maison, sera lui bien anéanti en vertu de l'effet rétractif de la nullité. - Autre tempérament : le jeu de la théorie de l'apparence. Celui qui a traité avec le propriétaire apparent du bien et qui a été victime d'une erreur invisible peut bénéficier de la théorie de l'apparence pour faire échec à l'effet rétractif de la nullité et conserver la propriété du bien qu'il avait acquit auprès du propriétaire apparent (mais rare). Pour éviter dans la mesure du possible ces situations en matière immobilière, les actions en nullité portant sur un contrat translatif de propriété immobilière doivent être publiées sur les registres de publicité foncière ou le livre foncier en Alsace/Moselle de manière à informer les tiers de l'action en nullité concernant le transfert de propriété du bien. II. Les restitutions. La question des restitutions ne peut se poser que dans l'hypothèse dans laquelle le contrat entaché de nullité a déjà été exécuté en tout ou partie. Dans ce cas là, l'effet rétroactif de la nullité commande de faire comme si le contrat n'avait pas été exécuté et à cette fin de procéder aux restitutions des obligations, des prestations qui ont été exécutées de part et d'autre. Cette obligation de restitution aboutira parfois à une situation proche de l'exécution du contrat entaché de nullité. Dans certains cas, au moins au premier abord, les restitutions ne soulèvent pas de difficulté. Exemple du contrat de vente, contrat synallagmatique imposant des obligations réciproques entre les parties. Si la vente d'un bien mobilier ou immobilier est ainsi annulée après avoir été exécutée on aura "un contrat synallagmatique renversé", un contrat à l'envers selon le doyen Carbonier. Le vendeur devra restituer à l'acheteur