Souverainete

tendance à centraliser les pouvoirs, cela ne signifie pas qu'il soit porté, naturellement, à agir en pure puissance de domination, sans respect du droit.

De plus, en dissociant la notion de puissance étatique et de souveraineté, Jellinek insiste sur le

fait que la souveraineté est un simple attribut de la puissance étatique, non une caractéristique

obligatoire. Ainsi, un Etat peut être considéré comme tel sans pour autant avoir besoin d'être

78 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 9 8-99

souverain. Jellinek, au cours de son raisonnement, montre que l'Etat non souverain est une hypothèse qui, en pratique, est envisageable ; une étude historique lui permet d'avancer quelques exemples de ce type (2).

§1. La critique des théories « offensives » confondant souveraineté et absolutisme

Lorsqu'il critique les théoriciens absolutistes, Jellinek vise directement différents auteurs, notamment Nicolas Machiavel, Thomas Hobbes, Jean-Jacques Rousseau, et Jean Bodin.

Jellinek vise nommément Jean Bodin qui, le premier, utilise de façon «positive» le concept de souveraineté, et «passe aussitôt de la défense à l'attaque» et, ainsi, demande «aux idées nouvelles de décider de la victoire dans leur sens »79. La critique jellinékienne des auteurs absolutistes classiques est nette : les concepts qu'ils ont forgés n'ont pas eu vocation à caractériser le réel, mais à faire valoir des positions politiques, dans l'objectif de faire triompher un point de vue particulier.

Ainsi, les auteurs comme Bodin «ne peuvent cependant pas méconnaître que cette notion de la Souveraineté, même dans son rôle nouveau, ne provienne d'un concept négatif »80. Lorsque Bodin définit le concept de souveraineté, il cite huit «vraies marques de souveraineté » Ð « le droit de législation, le droit de paix et de guerre, le droit de nommer aux fonctions les plus hautes, le droit à la fidélité et à l'obéissance, le droit de grâce, le droit de monnayage, le droit d'imposer» - qui ne sont «pas autre chose, comme le fait remarquer Jellinek, que les droits revendiqués par le roi de France »81 . La théorie bodinienne, si l'on suit la position du Professeur de Heidelberg, n'est rien d'autre qu'une doctrine visant à s'assurer de la primauté du souverain royal, en calquant la théorie sur la pratique du pouvoir politique. La théorie politique est donc conçue de façon offensive, afin de «produire des effets politiques considérables »82 et de renforcer l'autorité du souverain. La théorie bodinienne vise à produire le réel, à l'entraîner, non à le caractériser juridiquement.

79 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, 99

80 Ibid., II, 99

81 Ibid., II,111

82 Ibid., II, 111

En revanche, Bodin et Hobbes se séparent nettement quant au contenu qu'ils donnent au concept de souveraineté, et ce même si Jellinek ne le mentionne pas spécifiquement. C'est bien le philosophe anglais du 17ème siècle Thomas Hobbes qui sera le véritable théoricien de la souveraineté absolue; le Léviathan83 est d'ailleurs souvent considéré comme l'ouvrage de référence défendant la notion de souveraineté absolue. «Que Bodin ait dégagé l'idée d'un souverain créateur de loi est une certitude; que cette souveraineté créatrice soit discrétionnaire et dégagée de toute exigence d'équité est contestable ». Ainsi, selon Jean- Fabien Spitz, «Bodin demeure aux antipodes de Hobbes », même si «on peut comprendre [É] que de telles interprétations aient pu persister longtemps à propos de La République ». En réalité, «la souveraineté absolue de Bodin n'a rien à voir avec l'affirmation d'une souveraineté préhobbesienne, puisque, s'il dit bien que le prince n'a pas d'autre limite que celle que la loi de nature lui assigne, il souligne en revanche avec force l'assujettissement du pouvoir aux principes naturels de l'équité, rationalisant par là l'idée même de limite [É] en lui faisant quitter le terrain incertain de l'histoire et des pratiques coutumières »84.

Selon le Professeur de droit public de Heidelberg, au moment même où l'idée de souveraineté commence à se développer, un élément décisif entre en jeu: par le fait même que ce sont les monarques qui, en pratique, s'opposent aux différents pouvoirs se dressant face à eux (l'Empereur, le Pape, les seigneurs féodaux), «ce sont les monarques qui vont recueillir la souveraineté. L'Etat devient une communauté au sommet de laquelle se trouve un maître souverain ». De telle sorte que deux idées se superposent: pour que le pouvoir politique puisse rester indépendant, il faut que le prince le soit, mais aussi qu'il ne soit lié par aucune disposition juridique et que «l'ordre tout entier de l'Etat soit à sa disposition ». De cette manière, si l'Etat est indépendant, son plus haut pouvoir doit être absolu : et «la doctrine de la souveraineté tourne à l'absolutisme »85. Les idées développées à cette époque tendent donc à assimiler l'idée de souveraineté à celle d'absolutisme en établissant un véritable lien logique, articiel, entre ces deux notions.

Georg Jellinek fait d'ailleurs remarquer combien «l'action qu'exercent les circonstances

contemporaines sur l'élaboration des théories politiques» peut être forte : la théorie s'adapte

au réel et au pouvoir, afin que ce même pouvoir puisse faire valoir ses prétentions politiques.

83 Thomas Hobbes, Léviathan, ou Matière, forme, et puissance de l 'Etat chrétien et civil (1654) 84Jean-Fabien Spitz, Bodin et la souveraineté, PUF, Collection Philosophies, 16-17

85 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 100

Car c'est bien Jean Bodin qui, selon Jellinek, «au milieu des troubles des guerres civiles, voit dans la reconnaissance de la toute-puissance royale le salut de l'Etat »86.

A cet égard, Jellinek n'omet pas de mentionner l'un des artisans de l'unité italienne, qui n'est

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autre Machiavel la fin du début 1 6 ème

que Nicolas : à 1 5 ème et au dusiècle, le penseur italien

milite en faveur d'un pouvoir monarchique fort, qui puisse, par lui-même, par sa seule volonté, mettre en pratique sa politique. Selon le théoricien italien, le «monde de la politique historique est celui de la force» et «la puissance n'est plus celle des prêtres ou des sages, mais des conquérants modernes, souverains en personne, qu'ils soient singuliers ou collectifs, princes ou peuples ». Ainsi, selon lui, comme Gérard Mairet l'exprime très bien, le «juste est un effet de la souveraineté» et non une cause. «Le juste est un effet de la force »88. Ce n'est donc pas un hasard si Jellinek cite le penseur florentin. Machiavel associe la fondation de l'Etat à la force du souverain: le prince machiavélien conquiert la souveraineté par les armes. C'est le souverain qui décrète le juste et l'injuste, car c'est lui le titulaire de la force.

L'Etat est de plus en plus assimilé à la personne du prince. L'idée selon laquelle le souverain est titulaire d'un pouvoir absolu tend à se répandre. En fait, «la doctrine de la souveraineté du peuple» va se confondre avec le «principe de date récente selon lequel l'Etat a besoin d'un pouvoir souverain »89.

Au fur et à mesure, l'Etat se confond avec son souverain, lequel doit, selon les modèles politiques théorisés à l'époque, être absolu. On glisse donc de la souveraineté vers l'absolutisme, comme si un lien naturel unissait ces deux notions. Or, comme nous l'avons déjà énoncé, c'est bien le penseur anglais Thomas Hobbes qui jouera un rôle décisif dans la fondation de l'absolutisme. Car, si Bodin pose les bases de la souveraineté, Hobbes est le grand artisan de la doctrine de l'absolutisme.

Contrairement à Jean Bodin, Thomas Hobbes n'admet plus «la souveraineté du pouvoir de

l'Etat» comme «un fait pur et simple », mais s'« efforce de l'établir scientifiquement ».

Depuis Hobbes, «cette théorie de la souveraineté de l'Etat se rattache à la souveraineté du

86Ibid., II, 100

87Nicolas Machiavel, Le Prince (1531)

88 Gérard Mairet, Le principe de souveraineté, Gallimard, 1997, 27

89 Georg Jellinek, L 'Etat moderne et son droit, Panthéon-Assas, 2004, II, 103

peuple considérée