Finance Participative

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Les pénalités de retard

Module : « Finance Participative »

                                                              Réalisé par :  

                                                       ADIDI Soukaina

                                                       BMF 2015/2016

Plan

1. Introduction
2. Historique
3. Définitions et Modalités techniques

• Définitions et généralités
• Types de pénalités de retard

1. Pénalités de retards, sujet à controverse

• Avis favorables
• Avis défavorables
• Pénalités au profit de la charité (الإلتزام بالتصدق)

1. Calcul des pénalités de retard -cas de la Bank Negara Malaysia-
2. Epilogue

Introduction

Si les concepts de base de la finance islamique sont aussi anciens que la religion de l’islam, l’industrie en elle-même n’a connu son essor qu’à partir des années 60, et jusqu’à nos jours elle continue toujours à se développer et à croitre, cependant tous au long de ce processus de mise en œuvre, la finance islamique a beaucoup de défis à relever pour pouvoir faire face à la concurrence sur le  marché bancaire mondial, et rester en même temps fidèle aux principes de la Sharia .

Parmi les défis majeurs qui se présentent, on trouve celui des intérêts de retard; une banque islamique ne peut pas facturer d’intérêts en cas de retard de paiement, ce point-là qui revient aux fondements même de la finance islamique, et qui est basé sur l’abolition des intérêts (Riba), est ce qui la rend le plus vulnérable, c’est une situation qui se présente comme avantageuse aux clients, et qui peuvent en abuser en retardant volontairement leurs échéances, ce qui pourra affecter le fonctionnement de la banque .

Face à une telle situation les avis des savants musulmans varient entre ceux qui rejettent les pénalités de retard, ceux qui l’acceptent avec certaines réserves, et ceux qui recherchent des alternatives.

Historique (ربا النسيئة او ربا الجاهلية) 

A l'époque de la révélation coranique, la pratique du prêt à intérêt était très répandue dans la société arabe. La révélation coranique fût sans ambiguïté au sujet de son interdiction. En 1965, une commission de juristes musulmans venus de 36 pays s'est réunie en Egypte, à al-Azhar, afin de statuer sur la question de l'intérêt. Ils confirmèrent unanimement cette prohibition

Historiquement, Riba annasîah ou Riba Al Jahilya représentent les formes les plus anciennes et qui se rapportent le plus à la logique des pénalités de retard.

Ribâ an-nasîah :                         وهو الزيادة في الدين نظير الأجل أو الزيادة فيه ربا النسيئة 

C’est une somme payée pour l’usage de capitaux empruntés ou en contrepartie d’un rééchelonnement dans le paiement d’une dette. La prohibition du Ribâ an-nasîah implique essentiellement que le fait de fixer à l’avance un rendement positif sur le prêt à titre de récompense pour l’attente n’est pas permis par le droit musulman. Il n’y a pas de divergence entre toutes les écoles de jurisprudence musulmane concernant la prohibition de Ribâ an-nasîah. La nature de cette prohibition est stricte, absolue et sans ambigüité. On rapporte les hadiths suivant :

عن أسامة بن زيد رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:  "إنما الربا في النسيئة 

Selon Osama ibn Zayd : Le prophète  ﷺ, a dit : «Il n’y a de ribâ que dans la nassiah (attente)».

Dans son discours du pèlerinage d’Adieu le Prophète a dit : « La totalité du ribâ al-jâhiliya est annulé, le premier ribâ que j’annule est le ribâ de Abbas Ibn Abd al-Mutaleb »

Définition et Modalités techniques

   *Définitions et généralités

La pénalité (الغرامة) dans la Shari’a et en droit, « c’est une sanction pénale imposée par l'État ou le tribunal en faveur du trésor public, qui joue un rôle persuasif et qui n’a pas pour but l’indemnisation d’une partie lésée »,

Il existe une certaine nuance qu’il faudra pointer, entre pénalité et compensation (التعويض المالي), cette dernière est versée au profite de la personne qui a été touché par les dommages.

La pénalité de retard Sanction pécuniaire proportionnelle au montant non réglé d’une dette, s'applique aux particuliers ou aux entreprises, et représente une forme de dédommagement.

La clause pénale (الشرط الجزائي) est une clause contractuelle qui a pour but de déterminer à l’avance quelle sera la sanction pécuniaire applicable au cas où l’une des parties n’exécuterait pas ses obligations. En Shariaa une clause est en principe licite tant qu’elle ne contredit pas un texte du coran ou la Sunna.

En général le principe de compensation par de l’argent recueille des avis mitigés, certains savants y vois une pratique courante à ne pas éliminer, comme le juriste Abd El Kader Aoudah qui dit qu’on Shari’a on s’accorde généralement à punir par des amendes (peines pécuniaires), pour cela il se base sur certains hadiths comme celui d’Abd Allah Ibn Amrou qui dit:

عن عبدالله بن عمرو بن العاص أنه صلى الله عليه وسلم في شأن التمر المعلق قال:(..فمن خرج بشيء منه فعليه غرامة مثليه والعقوبة )

Ce hadith pénalise le vol de dattes suspendu, par une amende égale au double du prix des dattes en plus de la punition du vol.

Toutefois tous les juristes ne sont pas d’accord  sur ce point, d’autre n’autorisent pas les amendes pécuniaires, et précisent qu’elles étaient autorisées à l’époque du prophète ﷺ, mais qu’elles ont étés abrogées.

*Types de pénalités de retard  

Les pénalités de retard existent sous deux formes :

*clause pénal pour retard dans l'exécution et la livraison de travaux engagés

On retrouve ce type de clause en cas de retard dans l’exécution et la livraison d’un projet, dans le même contrat, ou dans un contrat annexe.

Par exemple, dans les contrats d’Istisnaa, elle consiste en le paiement d’un montant convenue en avance, pour chaque jour ou mois de retard, si le travailleur tarde à livrer, il devra verser ce montant en guise de compensation, ou bien le montant pourra être retranché de son salaire

Pendant sa 7eme conférence du 14 Mai 1992 l’Islamic Fiqh Academy (مجمع الفقه الإسلامي), à statuer sur la légitimé de la clause pénale pour ce type de contrat :

يجوز في عقد الاستصناع أن يتضمن شرطاً جزائياً بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة. والله أعلم

مجمع الفقه الإسلامي في دورة مؤتمره السابع بجدة في 7ـ12/11/1412هـ الموافق 9ـ14 مايو 1992

*Pénalité pour retard dans le remboursement d’une dette

Ce type de pénalités concerne principalement le retard en paiement des dettes en argent, On pourra les retrouver surtout en contrat de Murabaha ou Bay Al Ajil,

Pour ces pénalités, on distingue cas de figure selon la situation du débiteur:

-Client insolvable : Si le débiteur n’est pas en mesure de faire face à ses engagements dû à  sa pauvreté et à un manque de ressources, il devrait être exempt de payer toutes pénalités, en effet, il doit être donné un répit jusqu'à ce qu'il soit en mesure de payer, le Saint Coran dit expressément en sourat Al Baqara verset 280 :

« وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ وَأَن تَصَدَّقُواْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ ﴿٢٨٠﴾ »

« Si le débiteur est dans la gêne, attendez jusqu’à ce qu’il soit dans l’aisance. Mais il est mieux pour vous de faire remise de la dette par charité. Si seulement vous saviez. »-Imam Iskender Ali Mihr

l’Islamic Fiqh Academy a prévus comme définition de l’insolvabilité le fait de ne pas pouvoir dégager de ressources supplémentaires après avoir subvenu à ses besoins essentiels, pour pouvoir payer sa dette.