Droit Et Justice

til que ce droit soit luimême fondé, c'estàdire qu'il repose sur une autorité indiscutable. Ce fondement en autorité du droit s'appelle légitimité. Il y a trois sources de légitimité possible : Dieu, la nature et le peuple.

1. Fondement métaphysique : Dieu source du droit

Jus, en latin, qui signifie droit et qui a donné notre juridique, avait à l'origine un sens religieux qui a subsisté dans jurare (jurer). Tous les peuples anciens sont persuadés que leurs lois viennent d'une autorité surnaturelle ou transcendante : ancêtres et fondateurs mythiques, divinités. Les Lois de Manou en Inde, la Torah chez les Juifs, la Bible chez les chrétiens, le Coran chez les Musulmans, tous les livres qui disent la loi, sont censés être l'expression d'un ordre transcendant. Ainsi la Loi estelle considérée comme divine (et non humaine), absolue (et non relative), transcendante (et non immanente), éternelle (et non historique). Bien sûr, une telle représentation peut être considérée comme illusoire. Plus intéressante est la question de savoir à quels besoins elle répondait, et quelles fonctions elle remplissait. Les sociétés anciennes sont des sociétés holistes, : l'individu n'y avait pas de valeur en luimême, c'est le groupe qui la lui donnait. Ces sociétés étaient marquées par une très forte intégration : l'ordre était stable et cohérent, la sécurité maximale, mais la liberté individuelle n'avait aucune part. Une société qui légitime son droit par l'existence et la puissance métaphysiques du divin fait, a contrario, de toute violation du droit un crime absolu : si, en effet, la loi vient de Dieu, le châtiment qui sanctionnera toute violation sera terrible : ainsi, aucun système de droit ancien n'est opposé à la peine de mort. L'avantage d'une telle idéologie est qu'elle assure à la société qui la partage une stabilité exemplaire : les phénomènes de délinquance et de déviance sont bien moins graves et nombreux que ceux que l'on peut observer dans nos sociétés modernes. L'inconvénient d'une telle idéologie est qu'assurée de son droit absolu à dire le droit absolu, tout changement, donc tout progrès, y est rendu impossible. Puisque Dieu ne peut pas se tromper, qu'il est l'être Parfait, le droit qu'il a édicté est luimême parfait, et toute volonté d'amélioration est un blasphème.

b. Fondement philosophique: l'idée de droit naturel et le contrat social

L'idée d'un droit naturel n'est pas nécessairement incompatible avec celle d'une légitimité transcendante : dans le cadre des trois grandes religions monothéistes judaïsme, christianisme et islam , Dieu est le créateur de la nature ; tout ce qui est naturel vient donc de lui. Cela dit, il est de fait qu'aux XVIIe et XVIlle siècles, chez les philosophes occidentaux, le droit naturel est une expression commode pour évacuer Dieu en tant que source de la légitimité du droit. En devenant naturel ou humain, le droit perd son caractère divin.

Les philosophes de l'âge classique (XVIIe et XVIlle siècles) appellent droit naturel l'ensemble des libertés, des avantages, des possibilités d'action dont l'homme bénéficie (aurait bénéficié) à l'état de nature, l'état de nature étant celui où l'homme était (est) censé vivre avant la constitution de toute société'. Par opposition au droit réel qu'on appelle positif sans qu'il y ait là un quelconque jugement de valeur , le droit naturel sera le modèle, la règle idéale à partir de laquelle la réalité présente sera jugée. Alors que le droit positif est particulier (à chaque société), le droit naturel est universel ; alors que le droit positif est capricieux l'arbitraire des pouvoirs), le droit naturel est rationnel et absolu ; alors que le droit positif est historique, le droit naturel est immuable.

Les philosophes ont divergé dans leur manière de concevoir cet état de nature: pour Th. Hobbes, c'est un état de violence perpétuelle, de guerre de chacun contre tous. Le pessimisme de Hobbes (le philosophe anglais reprend à son compte l'adage latin : « L'homme est un loup pour l'homme ») aboutit à la solution politique radicale du pouvoir absolu : : puisqu'en effet, dans l'état de nature, nul n'est assez puissant pour se défendre, lui et ses biens, quand bien même il serait le plus puissant (n'importe qui peut être tué par ruse ou par traîtrise), puisque l'absence de lois autres que celles de la nature plonge les hommes dans une situation de totale insécurité, seul un pouvoir fort, capable d'imposer son ordre, pourra mettre fin à cette désastreuse anarchie. Le contrat social est l'acte qui fonde la société et met fin à l'état de nature : par lui, les hommes se dépouillent de leurs « droits » naturels pour s'en remettre à une autorité légitime et s'ils perdent leur liberté native, ils sont gagnants au change puisque grâce au pacte, ils obtiennent la sécurité qui conditionne la possession de tous les autres biens. Le contrat social son état de nature n'est pas un moment de l'Histoire, c'est une construction théorique, un modèle. Modèle au double sens épistémologique ce à l'aune de quoi on peut comprendre un phénomène, ce vers quoi nous devons tendre. De même que le mètre est l'unité qui permet de mesurer n'importe quelle longueur, de même l'état de nature est ce grâce à quoi une société peut être évaluée. Que faisonsnous d'autre lorsque nous constatons, en nous en indignant, que dans tel pays, il y a des miséreux qui ne mangent pas à leur faim ? Nous jugeons un état social présent par rapport à un état « naturel » : il est pour nous « naturel », « normal », que tous les hommes mangent à leur faim (puisque le besoin de manger est luimême naturel), et la société qui n'accorde pas à chacun de ses membres des ressources suffisantes pour subsister nous paraît, à bon droit, c'est le cas de le dire, monstrueuse. Ainsi fautil entendre la condamnation portée par Rousseau contre le luxe. Alors que la plupart des auteurs de son époque justifient le luxe par des arguments philosophiques (le luxe, c'est la civilisation dans ce qu'elle a de plus raffiné) ou économiques (le luxe fait travailler des milliers d'hommes, ), J.J. Rousseau y voit le signe d'une société mal faite : de quel droit une poignée de très riches vitelle dans le gaspillage et dans l'ostentation, alors qu'à leurs portes, le peuple implore et souffre ? Ontils le ventre plus large, travaillentils davantage ? Gandhi, un siècle et demi plus tard, dira que le monde est assez grand pour satisfaire les besoins de tous, mais trop petit pour contenter les désirs de chacun. C'est exactement ce que Rousseau pensait.

Quel est alors le sens du contrat social chez Rousseau ? Il ne légitimera pas un pouvoir absolu, comme chez Hobbes, mais, à l'inverse, le pouvoir démocratique. Pour l'auteur du Contrat social, le souverain, ce n'est ni Dieu, ni le pape, ni le roi, c'est le peuple. Dès lors, rien n'est perdu, en quelque sens qu'on l'entende : l'état social n'aliénera pas la liberté naturelle de l'homme, mais au contraire la garantira. Le contrat social (ou pacte social), selon Rousseau, est l'ensemble des conventions fondamentales qui, « bien qu'elles n'aient peutêtre jamais été formellement énoncées], sont cependant impliquées par la vie en société, et dont la formule est : « Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible du tout. » Grâce au contrat social, la loi civile se substituera à la régulation spontanée de l'état de nature. Ainsi Rousseau distinguetil soigneusement la possession naturelle (le gibier tué à la chasse, par exemple) et la propriété civile : alors que la possession n'est que l'expression momentanée d'un rapport de forces, ou une relation naturelle (on possède un corps, on n'en a pas la propriété3), la propriété est l'expression durable d'un rapport social, une relation légale d'un sujet à un objet. Alors que la possession n'a nul besoin de reconnaissance, c'est la reconnaissance sociale qui fonde la propriété.

Outre la propriété, les droits naturels sont la sécurité, la liberté et l'égalité. Le premier article de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 énonce, en une formule parfaitement rousseauiste : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. » Naissent: état de nature, demeurent: état social. Le contrat social garantit donc, selon la conception rousseauiste, le maintien des droits naturels dans la société. Sera réputée juste une société qui respectera ces droits, injuste la société qui ne les respectera pas.

c. Critiques de l'idée de droit naturel : Le droit comme facteur émergent de l'ordre social

Le positivisme logique estimera que la question du droit est une question de fait avant d'être une question de droit. Le droit naturel est un roman des origines qui, comme celui de l'enfant, pallie un manque à dire. Peut-on ne pas pointer la question topique : si les droits naturels sont universels et nécessaires,