Cours De Droit International Privé

un ou plusieurs ordres juridiques autres que l’ordre juridique tunisien. Pour les relations familiales, l’élément déterminant permettant de les qualifier d’internationales, c’est la nationalité étrangère ou le domicile à l’étranger. Pour les biens, c’est leur situation à l’étranger, pour les contrats c’est le paiement en monnaie étrangère, et plus généralement le mouvement des biens et des capitaux au dessus des frontières ; la nationalité étrangère de l’une des parties est un critère très secondaire en la matière2. Qualifiées d’internationales ces relations privées posent quatre grandes questions qui forment le domaine du droit international privé. I : Le domaine du droit international privé Le droit international privé couvre les conflits de juridiction (A), les conflits de lois (B), la nationalité (C) et la condition des étrangers (D) A/Les Conflits de juridiction comprennent l’étude de la compétence internationale des tribunaux et celle des effets des décisions étrangères. Un exemple permettra d’illustrer ces deux questions. Supposons une tunisienne mariée à un Egyptien avec lequel elle est domiciliée en France. Elle souhaite obtenir le divorce. La première des questions qui se posera est de savoir quel sera le tribunal compétent pour connaître de ce litige international. Chacun des tribunaux des différents ordres juridiques ayant un lien avec le litige peuvent théoriquement être compétents. On peut penser aux tribunaux tunisiens, en raison de la nationalité de la femme, des tribunaux égyptiens en raison de la nationalité de l’époux, mais aussi aux tribunaux français en raison du domicile en France.

Voir sur cette question, KAHN (Ph.), « L’internationalisation de la vente », in L’internationalité dans les institutions et le droit, convergences et défis, études offertes à A.Plantey, Paris Pédone 1995, p. 297 et s., spéc.p. 298 ; WITZ (Cl.), « L’internationalité et le contrat » in L’internationalité, bilan et perspectives, supplément à la revue Lamy droit des affaires n°46, fév.2002, p.59 et s. 2 Voir sur l’ensemble de la question, l’internationalité, bilan…, op.cit. et spéc. GAUDEMET-TALLON (H.), « L’internationalité, bilan et perspectives », p. 73 et svts.

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Il est cependant plus probable que l’épouse saisisse les tribunaux français du lieu de son domicile. S’ils se déclarent compétents et qu’ils rendent un jugement de divorce, celui-ci pourra-t-il produire des effets en Tunisie ? En d’autres termes, cette femme pourra-t-elle se prévaloir du jugement de divorce obtenu en France pour éventuellement pouvoir se remarier en Tunisie. La question relève alors des effets des décisions étrangères qui, comme la compétence internationale, relèvent des conflits de juridiction. B/ Les conflits de lois Le tribunal, toujours dans l’exemple pris plus haut, une fois qu’il s’est déclaré compétent devra résoudre le litige c’est-à-dire accorder ou non le divorce. Pour répondre à cette question, les époux peuvent-ils divorcer, et à quelle condition, il devra préalablement choisir la loi compétente. Il va opérer son choix entre les différentes lois qui ont une attache avec la cause : loi tunisienne, loi égyptienne, loi française pour savoir si le divorce peut être prononcé et selon quelles modalités ? Savoir si c’est la loi tunisienne, la loi égyptienne ou française qui devra s’appliquer, n’est pas indifférent : la loi tunisienne comme la loi française autorisent la femme à demander le divorce unilatéral, pas la loi égyptienne qui l’accorde uniquement au mari. C/ La Nationalité La nationalité étrangère des personnes est l’élément d’extranéité le plus fréquent en droit international privé. Un étranger est celui qui ne possède pas la nationalité tunisienne dont les critères d’attribution sont déterminés par le code de la nationalité tunisienne en date du 26 janvier 1956. D/ La condition des étrangers La condition des étrangers est relative aux conditions d’accès et de séjour des étrangers en Tunisie ainsi qu’aux conditions d’exercice de leurs droits. Ces quatre grandes questions forment le domaine du droit international privé dont l’objet est, rappelons-le de réglementer les relations privées internationales. Mais seul l’objet du droit international privé est international, sa source, quant à elle est nationale. II : Un droit international d’origine nationale Le droit international qui règle les relations entre Etats et organisations internationales n’exige pas des Etats qu’ils appliquent dans leur propre sphère de souveraineté des normes étrangères. L’arrêt lotus du 7 septembre 1927 en a posé le principe : « Loin de défendre, d’une manière générale, aux Etats d’étendre leurs lois et leur juridiction à des personnes, des actes hors territoire, le droit international leur laisse à cet égard, une large liberté qui n’est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives ». Les Etats sont donc totalement souverains dans leur réglementation des relations privées internationales. Ils sont donc totalement libres, c’est à eux de décider s’ils tiendront ou non compte des normes étrangères et s’ils mettront ou non leurs organes de contrainte au service de leur exécution. Concernant ce dernier point, l’arrêt Lotus est clair : « La limitation primordiale qu’impose le droit international à l’Etat est celle d’exclure - sauf l’existence d’une règle permissive contraire tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre Etat ». Un Etat ne peut donc accomplir un acte de contrainte sur le territoire d’un autre Etat qu’avec l’accord de celui-ci (contraindre un débiteur à régler sa dette, remise forcée d’un enfant au parent qui en a obtenu la garde après divorce en vertu d’un jugement étranger). Sauf existence de traités conclus entre Etats, les Etats n’ont donc aucune obligation les uns vis à vis des autres, dans le domaine des relations privées internationales. Ils peuvent ou non accepter d’appliquer les normes étrangères. En général, ils l’acceptent et posent des règles dont l’objet est de réglementer les relations privées internationales. En Tunisie, elles sont aujourd’hui réglementées par le Code de droit international

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privé promulgué en novembre 19983 dont l’objet est ainsi précisé dans l’article premier : « Le droit international privé a pour objet de déterminer pour les rapports privés internationaux : 1. La compétence judiciaire des juridictions tunisiennes. 2. Les effets en Tunisie des décisions et jugements étrangers. 3. Les immunités juridictionnelles et d’exécution. 4. Le droit applicable » L’ensemble de ces questions relèvent du domaine des conflits de juridiction et de lois auxquels cet ouvrage se limitera. La nationalité et la condition des étrangers seront ainsi exclues de cette étude. Mais si en 1998 , la Tunisie s’est dotée d’un code de droit international privé réglementant les conflits de lois et de juridiction, ceux-ci étaient néanmoins connus et réglementés depuis l’indépendance. III : Histoire du droit international privé tunisien Avant l’indépendance (A), les conditions d’existence du droit international privé n’existaient pas en raison du cloisonnement entre les communautés et du pluralisme de l’ordre juridique4. Ce n’est qu’à l’indépendance, avec l’unification de la justice et de la législation, que verra le jour le droit international privé tunisien (B) A : Avant l’indépendance On ne peut pas faire l’historique du droit international privé tunisien, sans étudier le système du droit musulman(1) qui a été appliqué en Tunisie du moins en matière de statut personnel, jusqu’à l’indépendance. Il a influé très longtemps sur le droit international privé tunisien et permet de comprendre les deux autres étapes connues avant l’indépendance, la période capitulaire(2) et la période du protectorat (3) 1/ Le système du droit musulman Le système du droit musulman, alors applicable en Tunisie, est un système de personnalité de droit dans lequel chaque individu relève de la compétence des tribunaux et de la loi du groupe religieux auquel il appartient : les musulmans aux tribunaux musulmans qui leur appliquent la loi musulmane ; les autres -non musulmans- aux tribunaux non musulmans qui leur appliquent leur propre loi religieuse. On distinguait parmi les non musulmans ceux avec lesquels l’Islam était en djihad - harbis, koffars ou mochrikkines- en vue de les convertir ou de les combattre (les apostats-murtaddins et les shismatiques) et ceux avec lesquels les musulmans étaient liés par un pacte. Celui-ci pouvait être provisoire ou permanent : le premier est « l’aman », institution trouvant sa base juridique à la fois dans un verset coranique et dans une tradition du prophète et permettant aux non musulmans originaires de « dar el harb », les commerçants, notamment, de séjourner pendant une durée limitée en terre d’Islam en toute sécurité quant à leur personne et leurs biens5. Le deuxième est le pacte de « dhimma », conclu avec les représentants des communautés non musulmanes appartenant à l’une des autres religions révélées et qui vivaient en terre d’Islam d’une manière permanente. Ces derniers étaient soustraits à la justice et au droit musulman6. Quant aux bénéficiaires de « l’aman », il semblerait qu’on leur appliquait, pendant leur séjour en terre d’Islam, les mêmes règles. Le système de personnalité du droit fondé sur un critère religieux a été introduit