La preuve

TITRE 2 — LA PREUVE

« On appel preuve ce qui persuade l’esprit d’une vérité »

Au XXIII ème siècle en Europe , la preuve était irrationnelle jusqu’en Mésopotamie , elles s’appellent les ordalies.

Évolution: de Dieu au numérique

Dans les droits primitifs a prospéré une justice sacrée dans laquelle le juge se faisait l’interprète de la divinité auprès du peuple. Les modes de preuves — ordalies (jugements de Dieu) présentaient un caractère religieux: épreuve de l’eau ou du feu, serment, duel judiciaire, etc. Preuve d’un droit, au travers d’une épreuve physique, se confondait avec celle d’un fait, peu importe la vérité.

A partir du XIIIe siècle, canonistes et romanistes développèrent un système de preuves rationnelles (légales) marquant un progrès: au sommet, le notorium (fait notoire ou règle notoire, autorité de la chose jugée, aveu en justice ou sous la torture, présomptions juris et de jure), puis les probationes plenæ (preuves pleines: double témoignage, acte authentique, etc.), puis les probationes semiplenæ (témoignage unique, acte privé, etc.) et enfin les indicia (indices, valant un quart ou un huitième de preuve). — Logique arithmétique

A partir du XIVe siècle, l’écrit acquiert une primauté sur la preuve orale; depuis la fin du XXe siècle, l’écrit électronique égale l’écrit papier. Témoin passe lettres

Idem est non esse et non probari

Un droit méconnu ou violé ne peut être protégé par l’autorité publique si son existence n’est pas établie. N’être titulaire d’aucun droit ou ne pouvoir démontrer l’existence d’un droit véritable sont équivalents — “c’est la même chose de ne pas être et ne pas être prouvé”.

Les règles de formes ne sont pas les règles de preuves: 3 formalistes

1° Formats ad probationem ne sont exigées que pour la preuve d’un droit (Article 1359)

2° Certaines formalités sont nécessaires à la validité même de l’acte; le formalisme ad validatem(pour la validité du contrats) a pour finalité la protection d’une personne (Article 931, protection pour donateur), ou l’information d’une partie présumée faible

3° Formalités exiger afin d’assurer la publicité légale et l’opposabilité aux tiers de l’acte (ex: promesse unilatéral de vente doit être rédiger par écrit, enregistrer et publier au sein de administration légal)

Vérité juridique, scientifique ou historique

L’histoire du droit de la preuve montre que la quête de la vérité fut longtemps une préoccupation secondaire. Le scientifique recours a n’importe quelle moyen de preuve, tandis que le juge ne peut pas recourir à n’importe quelle moyen. Un juge n’a pas le droit de douter, il doit trancher entre le demandeur et défendeur= dénis de justice (interdit) . Aujourd’hui encore, le droit ne recherche pas toujours la vérité, même s’il interdit le mensonge et le faux.

Qui? Quoi? Comment? Avec quel résultat ?

La vérité est une réalité objective, indépendant de toute appréciation subjective car elle est l’exactitude. La recherche de la vérité est une obligation de la justice. Le mensonge est source d’injustice, le ferment de la violence et des révoltes. Le faux, quant à lui, est un instrument de fraude.

Dans le procès civil, “chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité” (C. civ. Article 10, al. 1er); dans le procès criminel, les témoins prêtent le serment “de dire toute la vérité, rien que la vérité” (C. pr. pén. Article 331, al. 3).

Une preuve falsifiée est toujours irrecevable.

Preuve juridique: “La preuve judiciaire … présente des caractères tout opposés. La détermination de l’objet et de l’étendue de la preuve à faire, le choix des moyens et des procédés de preuve à employer ou à fournir, appartiennent exclusivement aux plaideurs, avec distribution précise à chacun d’eux de son rôle.” (Aubry et Rau)

La preuve scientifique poursuit une réalité objective: le savant peut user de tous les moyens probatoires imaginales, procéder à des vérifications puis rectifier ses erreurs. Principe de l’autorité de la chose jugée (Article 1355) prohibe la révision d’un jugement, fût-il erroné.

Preuve historique: procède des données de l’expérience humaine et débouche non sur une certitude absolue mais sur une probabilité. L’historien, au contraire du juge, a un droit au doute qui le dispense de prendre parti, et il peut, à l’inverse du savant, adopter n’importe quelle méthode critique et a la possibilité de réviser ses opinions.

Chapitre 1: Charge de la preuve

Qui?

Risque du doute

Capital de désigner au seuil du procès la personne à laquelle incombe la charge de la preuve: le demandeur ou le défendeur? En effet, celui qui supporte le “fardeau de la preuve” (onus probandi) endosse le risque du doute, c’est-à-dire le risque de perdre le procès s’il ne parvient pas à apporter la démonstration requise. Il supporte la charge ne la preuve mais aussi le risque du doute pèse aussi? Actoui incombait probatio

Preuve et direction du procès

La procédure civile a longtemps été dominée par le principe de neutralité, signifiant que le juge ne devait prendre aucune initiative au cours du procès, notamment sur le terrain de la preuve, le magistrat se cantonnant dans un rôle passif. Aujourd’hui, les premiers articles du Code de procédure civile expriment “les principes directeurs du procès”.

Le juge est un arbitre impartial mais non impassible. Il peut par ses interventions réduire le risque de défaillance auquel s’expose la partie qui porte ce fardeau. Il est tenu de déterminer les droits d’une partie, il ne lui est pas permis de rester neutre et de refuser de statuer en raison d’une insuffisance des preuves qui lui sont fournies, alors qu’il pourrait ordonner une mesure d’instruction. Il peut ordonner une enquête, le recours à un technicien, comparution personnelle des parties, etc. Les mesures d’instruction dites in futurum peuvent être ordonnées “s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige” (article 145).

Il peut aussi enjoindre à l’autre partie de produire un élément de preuve (Article 11, al. 2 et Article 145) ce qui marque l’abandon en procédure civile de l’adage nemo tenetur edere contra se (nul n’est tenu de prouver contre soi), qui subsiste en procédure pénale (droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ou droit au silence).

Qui? Actori income probate / Reus in excipiendo fit actor

Charge de la preuve incombe au demandeur (actor). Mais le défendeur (reus) peut soulever une exception en défense. Il se transforme alors en demandeur, et supporte la charge de la preuve relativement à cette exception: reus in excipiendo fit actor. Article 1353 (anc. 1315): “Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation”.

Le cocontractant qui réclame à l’autre partie le paiement du prix doit d’abord prouver l’existence d’un contrat; cette preuve faite, celui qui prétend avoir payé doit démontrer le paiement.

En pratique, chaque partie produit ses preuves pour combattre l’allégation inverse.

Doute et convention particulière - In dubio pro reo

Dans certains domaines, la volonté du législateur de protéger la partie la plus faible l’a conduit à écarter l’article 1353 au profit d’une règle plus subtile: le fardeau de la preuve n’incombe à aucune des parties; il appartient au juge d’apprécier le bien-fondé de leurs prétentions respectives au vu des éléments qu’elles ont fournis sans que la charge de la preuve incombe à l’une ou à l’autre; le doute qui viendrait à subsister in fine profitera au défendeur — in dubio pro reo. Soulager le fardeau de la preuve ex: droit de consommation, lorsque des personnes sont victime de scandale sanitaire..)

Les parties à un contrat peuvent convenir par une clause particulière d’attribuer à l’une d’elles la charge de la preuve. Mais là encore, le juge peut s’y opposer pour protéger la partie faible au contrat (par ex le salarié). Sont réputées “abusives” les clauses entre professionnels et consommateurs qui ont pour objet d’imposer au consommateur “la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat” (C. consom. Article R.212-1).

Normal, apparent et politique juridique

Il existe dans le champ de l’article 1353 une règle commune qui permet de désigner a priori celui sur qui repose la charge de la preuve et d’évaluer le poids de ce fardeau => ce qui est normal et apparent n’a pas à être prouvé.

Le recours à un huissier peut s’avérer utile, puisqu’il constate une situation apparente, le défendeur ne peut donc la contester qu’en apportant la preuve de la