Dissertation sur les sources du droit commercial

Les sources du droit commercial

Le droit civil, droit commun que l’on appliquera par défaut, se trouve peu adapté au droit commercial et aux exigences particulières de ce dernier. En effet, le droit commercial nécessite une certaine rapidité et exige un besoin de sécurité. Il a donc été nécessaire de créer un droit spécifique, dont les sources divergent.

Si le commerce semble exister depuis la nuit des temps, le droit commercial n’est apparu qu’au Moyen-Age avec la renaissance du commerce, le développement des villes et une plus grande sécurité des voies de circulation. L’avènement du commerce ne cessant de s’accroitre, le pouvoir royal est venu encadrer petit à petit cette matière sujette à diverses réglementation . Et en 1563 un édit est rédigé afin de créer la juridiction des juges commerciaux et des consuls. Napoléon exige par la suite la création d’un Code de commerce, issu d’une loi de 1807. Du XVI au XX siècle, le droit commercial est beaucoup plus axé sur le libéralisme mais il se développera par la suite une politique de protection des parties faibles.

Etant une branche du droit privé, on définit aujourd’hui le droit commercial comme le droit qui régit les rapports entre les commerçants et les opérations commerciales. C’est le droit des professionnels entre eux ou avec les tiers.

Le Code de commerce n’étant pas particulièrement clair et la matière commerciale faisant l’objet de nombreuses jurisprudences, de nombreux écrits doctrinaux et de pratiques, le droit commercial ne peut se limiter au seul Code. De plus, la mondialisation et l’avènement du commerce international, place les exigences externes au coeur des préoccupations commerciales.

Il semble donc nécessaire d’étudier les sources réelles du droit des affaires français et de se soucier de l’influence du droit européen et international sur cette matière complexe qu’est le droit commercial.

Le droit commercial s’inquiète des réglementations nationales (I) sans pour autant s’affranchir du droit international (II).

Le droit commercial issu des sources nationales

Le droit commercial n’est pas une exception et n’échappe pas aux législations, tant au niveau des textes (A) qu’au niveau de la pratique (B).

A. Les sources écrites

S’interroger sur le fondement du droit c’est se demander par quoi il est créer. En général, se sont des textes qui régissent le droit. Cependant, les sources directes (1) cohabitent avec les sources indirectes (2).

1. Les sources directes


La Constitution de 1958, en tant que norme suprême, se situe au sommet de la hiérarchie des texte de l’autorité publique. Le droit commercial ne déroge pas à cette règle et est avant tout soumis au bloc de constitutionnalité. Ce dernier en est donc sa première source. La Conseil constitutionnel a notamment érigé la liberté d’entreprendre et la liberté du commerce de l’industrie comme principe général. La constitution protégé également la propriété comme droit inviolable et sacré. Dans une décision du 3 aout 1993, le Conseil constitutionnel affirme le pouvoir réglementaire des institutions en matière bancaire et financière, et notamment le rôle de la Banque de France. Le 27 juillet 1993, le Conseil constitutionnel, saisi par les sénateur, se prononce sur la possible inconstitutionnalité des articles 6, 8 et 15 de la loi sur les télécommunications. 

En vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant l’assiette, le taux et les modalité de recouvrement des impositions de toute nature, détermine les principes fondamentaux du régime des obligations civiles et commerciales. La loi est donc une autre source du droit des affaires. Cependant, elle n’a pas un domaine très étendu. en effet, la compétence de la loi en matière commerciale se limite aux principes fondamentaux du régime de la propriété, aux droits réels et aux obligations civiles et commerciale. La loi intervient surtout de manière générale. elle n’est pas la source la plus présente du droit commercial. Le Code de commerce, dès 1807, ne contenait pas l’ensemble des lois. En effet, l’article 37 attribue au domaine du règlement toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi. Le règlement a donc une place réellement importante. Les ordonnances, édictées par l’article 38, sont souvent utilisée en droit des affaires, en raison notamment de leurs rapidité. On peut citer par exemple l’ordonnance du 28 septembre 1967 qui a institué la Commission des opérations de bourse ou encore celle du 1 décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Les arrêtés ministériels régissent l’essentiel des relations financières avec les étrangers ainsi que des pans entier du droit commercial.

Il est important ensuite de mentionner les autorités, les organismes, les commissions, crées pour donner leur avis ou énoncer des recommandations dans des secteurs particuliers comme la Commission des clauses abusives, l’autorité de la concurrence ou encore l’autorité des marchés financiers. Le 6 octobre 2008, l’Association pour les entreprises privée et le Mouvement des entreprises de France énoncent une recommandation sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux. Cette recommandation sera par la suite appliqué dans l’entreprise Pernod Ricard en 2008 ainsi que par la société Bioalliance Pharma.

Le Code de commerce n’étant qu’une « carcasse vide », d’autres sources se sont développées, beaucoup plus qu’en droit civil.

2. Les sources indirectes

Les normes d’origine jurisprudentielle sont issues de tribunaux spéciaux, les tribunaux de commerce. Les juges élus ont, jusqu’en 1806, rendus des décisions qui n’étaient pas motivées en droit. Cependant, les choses ont changées à partir de 1806, lorsque le Code civil a obligé l’ensemble des juridiction françaises à motiver, en droit, chacune de leurs décisions. C’est à partir de là qu’est apparu un vrai droit commercial jurisprudentiel. A partir de la codification napoléonienne, les tribunaux de commerce statuent donc en droit. Tout a commencé avec le droit des marchants, les juridictions étaient composées le temps d’une foire, d’un marché. Le but n’était pas d’ériger de grands principes, il y avait plus une recherche de solutions concrètes. La jurisprudence, interprétations des textes par les juridictions de droit, a été parfois, et souvent, à l’origine d’une évolution très importante. La jurisprudence a, par exemple, été amenée à se prononcer sur la question des personnes morales. Un arrêt de 1947 reconnait la personnalité morale à des comités d’établissement. La Cour de cassation, en plus de préciser, interpréter, les textes, créer donc parfois des règles. L’action en concurrence déloyale est issu de la Cour de cassation. La jurisprudence est également à l’origine de grands principes, comme le principe de la loyauté contractuelle ou encore l’abus de droit. La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 avril 1980 énonce que les avis aux cédants, relatifs à la mobilisation de créances nées sur l ‘étranger, édictés par la Banque de France sans référence à des textes émané du pouvoir législatif ou exécutif, n’ont pas de caractère réglementaire. 

La doctrine a également joué un rôle important. Cette dernière, correspondant aux écrits, aux études, de ceux qui écrivent le droit, sert à organiser la matière brute pour en faire un ensemble compréhensible. Par leurs critiques et leurs analyses des textes les praticiens du droit influencent le législateur. La doctrine va parfois même aller plus loin et essayer de dégager des principes, voire même d’harmoniser des règles au niveau européen. Cela a notamment était le cas lors de la réforme du droit des contrats. Les principes mis en place par la doctrine peuvent parfois servir à résoudre des litiges notamment lors d’arbitrage.

Cependant, en droit commercial, d’autres sources se sont développées, plus qu’en droit civil. Et si elles tendent à perdre de leur importance, ces sources non écrites ont bel et bien jouait un rôle dans la création et l’évolution du droit commercial.

B. Les sources non écrites

Certaines règles de droit ne résulte d’aucun texte mais se sont pourtant établies peu à peu et ont puisé leur autorité dans la tradition. Il s’agit des règles coutumières (1) et des usages (2).

1. La coutume

A la différence des règles écrites, la coutume n’émane pas du pouvoir étatique. Elle est élaborée spontanément de façon populaire. La coutume né des gens. Si elle ne née pas dans un écrit rien ne l’empêche, une fois instaurée de la porter par écrit. C’est ce que l’ordonnance de Montil-Les-Tours de 1453 prescrit. Sous l’Ancien régime, les coutumes étaient très nombreuses. C’est pour quoi, avant la rédaction du Code civil, la coutume était une source essentielle du droit, et donc du droit commercial. Si en droit civil la coutume n’a aujourd’hui qu’une place secondaire, en droit commercial elle est toujours omniprésente. En effet, le caractère spécial du droit des affaires, son besoin de rapidité et de sécurité et son code peu complet, explique l’existence de nombreuses