Cours de droit commercial (l2)

us les échanges sont importants et plus il est nécessaire d’établir un système cohérent. Ainsi vont naître des usages produits par cette communauté de marchands qui produit des opérations nouvelles et de plus en plus sophistiquées. En dégageant ces usages et ces règles appliqués par tous, ces derniers deviennent des pratiques habituelles avec le sentiment pour les marchands que ces usages sont obligatoires pour tous.

On va également développer des usages internationaux. A cause des croisades, des courants d’échanges vont se développer avec l’Orient et, pour développer ces échanges, les opérations se feront à distance. De cette manière, les règles vont s’adapter à la situation. De plus, l’Eglise va interdire le prêt à l’usure, ce qui va permettre l’essor du droit commercial. Ceci va en effet développer l’imagination des marchands qui vont chercher à contourner cette interdiction. Certaines de ces techniques sont encore utilisées aujourd’hui, notamment celles concernant la circulation de sommes dématérialisées.

Petit à petit, à partir du 13ème siècle, les foires vont se sédentariser. Les marchands, pour défendre leurs intérêts, vont se constituer en corporations. Ces dernières ne se contentent pas de défendre leurs intérêts mais encadrent aussi la profession. Peu à peu, les corporations vont réglementer la profession et vont obtenir un certain nombre de monopoles et de nombreux privilèges obtenus du pouvoir étatique. Il faudra remplir certaines conditions pour entrer dans une corporation.

Au fur et à mesure, devant le pouvoir des corporations, c’est l’Etat qui va s’occuper de réglementer le commerce et va faire en sorte de lutter contre les monopoles qu’il a lui-même contribué à créer et éviter que les corporations ne soient maîtres du droit commercial. Les conséquences produites sont encore présentes aujourd’hui.

C- Le début de la réglementation étatique

Un édit de 1563 va instituer les ancêtres de nos actuels tribunaux de commerce. Au long du 16ème et 17ème siècle, au moment où le pouvoir royal se renforce, va émerger une nouvelle idée qui est que le droit commercial ou l’encadrement des affaires doit être un outil au service de l’ordre public social. Le renforcement du pouvoir royal va nécessiter des fonds important et l’Etat lui-même va être obligé d’intégrer le monde des affaires. C’est à cette époque que sont créées les manufacture royales bénéficiant d’un bon nombre de privilèges pour faire concurrence aux territoires voisins (ex : vitreries de Saint-Gobain qui font concurrence à Venise).

Deux textes importants sont adoptés à l’initiative de Colbert (le commerce est la source de l’abondance et la richesse des particuliers):

- L’ordonnance de 1673 sur le commerce terrestre ou Code Savary : elle contient 122 articles dont le but est de simplifier et clarifier les coutumes existantes. Cependant, le défaut qui poursuit la codification jusqu’à aujourd’hui touche ce code lorsque Savary rassemble les coutumes de droit médiéval. En effet, le Code Savary se contente de compiler les coutumes médiévales mais ne cherche pas à innover et à s’adapter aux coutumes de sn temps en proposant de nouvelles règles. Le Code Savary sera donc rapidement dépasser et ce qui va faire la renommée du texte sera davantage le commentaire de Savary sur le code afin d’expliciter son texte. Le code se trouve en réalité dans les commentaires eux-mêmes.

- L’ordonnance de 1681 sur le commerce maritime

D- Le code de commerce de 1807

Dès sa promulgation et tout au long du 18ème siècle, les corporations vont réclamer la révision du Code Savary. A côté du Code se trouve toute une jurisprudence et une doctrine qui vont adapter le Code Savary. Beaucoup d’auteurs critiquent le texte, dont Voltaire. Louis XVI réunit alors une commission pour repenser le Code Savary. En 1782, un projet est achevé mais il n’aura aucun avenir car la Révolution est déjà en marche.

Autant les révolutionnaires ont modifié les branches du droit, autant ces derniers n’ont pas abrogé le Code Savary. Ils ont toutefois enrichi le droit commercial avec une loi de mars 1791 qui pose le principe du libre accès aux professions commerciales et avec un décret de juin 1791 (loi Le Chapelier) qui interdit les corporations et les réglementations professionnelles le but étant e centraliser le droit et non de se perdre parmi une mosaïque de textes.

C’est lors du travail de codification de Napoléon qu’émerge le code du commerce. Bien que cela n’apparaisse pas nécessaire aux yeux de Napoléon, un évènement va précipiter l’émergence du code de commerce. Les codificateurs s’agitent suite à un certain nombre de scandales financiers impliquant des fournisseurs désarmés. Le code de commerce de 1807 a, en partie, pour but de contrôler et de sanctionner les abus. Dès la promulgation du code de commerce, des critiques apparaissent sur la médiocrité du code tant sur le plan rédactionnel que sur sa fonction. En effet, on lui adresse les mêmes reproches que le Code Savary à l’époque puisque les rédacteurs se sont contentés de rassembler des règles préexistantes et est, par conséquent, déjà obsolète. Le code est alors surnommé le Code des boutiquiers et ne s’adapte pas aux opérations commerciales modernes.

Suite à l’essor du capitalisme moderne qui réunit des fonds importants pour des opérations commerciales, le code s’avère être inadapté malgré des nouveautés telles que les sociétés des capitaux. Pour lever des fonds importants, il fallait trouver des techniques pour minimiser les risques. On utilise donc la société qui est un contrat par lequel deux personnes ou plus affectent à une entreprise commune, à un but commun, des biens. Ils en partagent les bénéfices mais s’engagent aussi à contribuer aux pertes. La société qui est une personne morale est une technique qui permet de faire écran entre l’acte de commerce et la personne.

Dès que le code de commerce a été promulgué en 1807, on s’est heurté aux mêmes difficultés que celles du Code Savary. Certains auteurs en ont déduit qu’il était antinomique de vouloir codifier le droit commercial, par nature évolutif.

E- Les tensions persistantes entre la décodification et la recodification

Même si le code de commerce a été vivement critiqué en 1807, son squelette a persisté jusqu’en l’an 2000. Entre 1807 et 2000, bien que conservé, le code a été quasiment vidé de sa substance. En 2000, lorsque le code actuel a été promulgué, il ne restait plus que 150 articles qui ne servaient pas à grand-chose dans la mesure où, dès 1808, ont été promulguées des lois de droit commercial en dehors du code. On peut alors parler de code fantôme. En 1808, la partie concernant les faillites a été retirée du code et une loi extérieure a été promulguée sans être codifiée. Cette technique va se prolonger jusqu’en 2000. Toutes les réformes restent en dehors du code de commerce. Le législateur va alors adopter des lois spéciales pour réglementer le bail que cela concerne les lois du bail commercial ou encore les lois sur les sociétés commerciales.

Au cours du 20ème siècle, on va s’interroger sur la nécessité du code de commerce ainsi que la nécessité d’une recodification. En 1989, l’idée du code n’est toujours pas abandonnée et une commission supérieure va être mise en place. Son travail va s’enliser et finalement, devant l’échec de ces travaux, invoquant l’urgence en 1999, le gouvernement va obtenir l’autorisation par une loi d’habilitation de codifier la partie législative du droit commercial par ordonnance. L’ordonnance du 18 septembre 2000 va permettre de promulguer le code actuel avec une partie législative et une partie réglementaire. C’est un décret du 25 mars 2007 qui va promulguer la partie réglementaire. L’ordonnance ainsi que le décret vont aboutir à une codification à droit constant, ce qui est assez curieux sachant les reproches qui ont été adressés aux codes précédents. Paradoxalement, le Conseil constitutionnel a estimé le 16 décembre 1999 (commentaire : revue trimestrielle de droit civil ou RTDC, 2000, p186) que d’une part la codification à droit constant répondait à un objectif à valeur constitutionnelle à savoir l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi et d’autre part, la codification à droit constant autorise tout de même à certaines modifications. En dépit de l’accord du Conseil constitutionnel, l’appréciation du nouveau code a été extrêmement mitigée. Lors de la célébration du bicentenaire du code du commerce en 2007, dans le colloque de la Cour de cassation, les auteurs s’avèrent très réservés sur ce nouveau code (critiques : revue Dalloz 2001, chronique p361, Le nouveau code de commerce, une mystification ? D. BURREAU et N. MALFESSIS // revue internationale de droit économique 2004, p171, De l’ordonnance de Colbert au code de commerce de septembre 2000, MONEGER). Du point de vue de la forme, les critiques ont été multiples puisqu’on s’est aperçu que le code comportait un certain nombre d’erreurs matérielles, il a fallu des lois pour les rectifier.

Sur le fond, le code de commerce a été largement critiqué car non seulement le gouvernement a été par ordonnance habilité à rédiger le code de commerce et d’autres codes ne contiennent toujours pas toutes les dispositions du droit commercial. D’autres codes