Quelles sources pour l'histoire du droit des obligations ?

[pic 1]Histoire du droit des obligations         Leçon 1         11 septembre 2020

[pic 2]

Quelles sources pour l’histoire du droit des obligations ?

[pic 3]

 Comment avons-nous pris connaissance des origines de nos obligations ? Qui, avant nous, a mis en œuvre ces règles propres au droit des obligations ? C’est la question des sources de l’histoire du droit des obligations.  

 Le droit des contrats a fait l’objet d’une réforme par voie d’ordonnance en 2016. Le droit de la responsabilité civile, lui, fait actuellement l’objet de réflexions pour être révisé. Depuis le Code civil en effet, c’est-à-dire 1804 , les articles relatifs aux obligations étaient restés inchangés. Il était donc temps de renouveler cette matière. Le droit des obligations est une matière très technique, mais c’est également une matière vivante. Étudier les obligations – ob-ligare – nécessite la compréhension des liens qui unissent ou opposent les sujets de droit. Et la nature de ces liens est vouée à évoluer au cours du temps. Le terme « Obliger » apparaît relativement tôt dans la langue française. On le trouve dans les écrits d’autrefois, dès le début du XIIIe siècle. Il est utilisé d’abord à la forme pronominale, au sens de « s’engager dans des liens ». Par exemple, l’obligé de la littérature courtoise est celui qui engage un lien amoureux. Puis dans le même temps, le lien dans lequel on s’engage suggère plus largement l’idée de contrainte. Issu du latin juridique, le terme d’obligation désigne logiquement le lien juridique engageant une partie vis-à-vis de l’autre.

 Selon le droit de Justinien, l’obligation est globalement entendue comme un lien de droit par lequel une personne est tenue de donner ou de faire quelque chose, au profit d’une autre personne. Or notre définition contemporaine de l’obligation est la suivante, c’est le lien de droit entre deux ou plusieurs personnes en vertu duquel l’une des parties, le créancier, peut contraindre l’autre, le débiteur, à exécuter une prestation (donner, faire ou ne pas faire). Les deux formules présentent d’évidentes similitudes. Mais si le droit romain, tout d’abord, a façonné les éléments principaux de notre droit des obligations (1), il a ensuite connu plusieurs innovations et adaptations dans le droit médiéval (2) et moderne (3).

1. L’apport du droit romain 

L’histoire du droit romain s’étale sur près de douze siècles, du VIe siècle av. n.-è. au VIe siècle ap. n. è. Trois grandes phases peuvent se distinguer :

• L’ancien droit romain. Il prend source aux origines de la Cité et se développe jusqu’au IIe siècle av. n.-è., moment où le droit se révèle et où la procédure civile romaine se transforme.
• Le droit romain classique. Il se développe au milieu du IIe siècle av. n.-è., jusqu’au IIIe siècle ap. n.-è. Il marque l’apogée de la science du droit.
• Le droit romain post-classique. C’est le droit romain des IVe et Ve siècles, s’achevant en e Occident en 476 et qui se poursuit à Byzance, jusqu’aux compilations de Justinien au milieu du VI siècle.  

         1.1 Les notions primitives de jus et de lex

[pic 4]

                                             Calendrier romain des jours fastes et néfastes

Le droit romain primitif ne constitue pas un système cohérent de règles abstraites, comme peut l’être notre droit. À l’origine, il est profondément lié à la religion. De bonne heure cependant, les Romains ont dissocié la règle, inspirée et garantie par les dieux, qu’on appelle le Fas, de celle édictée par les hommes, qu’on appelle le Jus. Cette dissociation entre Fas et Jus a permis les progrès du Jus, c’est-à-dire du « droit » entendu au sens strict.  

À l’origine, le droit romain aurait été un droit exclusivement coutumier. Avant la rédaction e de la Loi des XII Tables, au milieu du V siècle av. n.-è., les Romains auraient vécu sous l’empire d’usages familiaux qui se seraient formés au sein des clans fondateurs de la cité, les gentes. C’est ce qu’on appelait le mos majorum. Mais en réalité ce mos majorum ne forme pas un droit au sens plein. Il s’agirait plutôt de règles spécifiques, qui ne s’appliquent que dans quelques domaines bien délimités, souvent en matière religieuse.

Ce qui forme, dans la Rome archaïque, un véritable droit, c’est ce que les Romains appellent le Jus. Or le Jus n’a rien à voir avec une quelconque coutume. Les deux catégories, Jus et Consuetudo – coutume – , constituent même des concepts opposés dans la pensée juridique romaine, et cela jusqu’à la fin de l’Empire. Ce que les Romains appellent Jus est à l’origine un langage particulier, soit une forme de paroles qui obligent. Ces paroles sont prononcées à l’impératif et opèrent un effet immédiat. Elles prennent l’aspect de formules, au moyen desquelles les citoyens romains peuvent se contraindre ou opérer une contrainte. L’exemple par excellence du jus est le serment, qui se présente comme une formule que l’on prononce à l’impératif en associant un vœu de prospérité à une malédiction. Ce Jus peut au départ prendre une forme privée, c’est-à-dire des paroles prononcées en dehors de toute publicité. Puis lorsque ces paroles vont devenir publiques, on parlera de Lex. Le terme dérive au départ du verbe legere, qui signifie « lire ». La loi, la Lex, dans l’ancien ordre juridique romain, n’est rien d’autre qu’une proclamation solennelle et publique du

Jus.

Cette proclamation était d’abord le fait d’un magistrat, d’un prêtre ou d’un roi, qui lisait à haute voix la loi. Pour cette raison, les plus anciennes lois romaines sont appelées Lex dictae, proclamées. À ces leges dictae s’ajoutent à la fin de la République d’autres catégories de lois, émanant d’assemblées populaires ou de magistrats particuliers, donc votées ou octroyées. Néanmoins, le droit privé, pour l’essentiel, continue à reposer sur l’ancien jus civile, c’est-à-dire sur l’ancien droit propre aux citoyens de Rome.  

e

Cependant, un évènement majeur se produit au milieu du V siècle av. n. è. Dans les années 451-450, en effet, à la suite d’un conflit entre Patriciens et Plébéiens, on rédige une loi, la Loi des XII Tables. Les Romains vont considérer que cette Loi des XII Tables est la source de tout leur droit, tant public que privé. En réalité, cette Loi ne codifie pas, au sens actuel, tout le droit romain, mais elle énumère l’ensemble des actions en justice qui permettront de voir sanctionner la plupart des droits. Cela est néanmoins essentiel, car à Rome, le droit subjectif n’existe que par le biais de sa sanction. Ces procédures fondées sur la Loi des XII Tables seront ainsi appelées les « actions de la loi ».    

[pic 5]

À l’époque classique, les sources anciennes, c’est-à-dire le jus civile et les lois subsistent. Mais de nouvelles sources vont peu à peu se manifester. Les plus importantes, autant quantitativement que qualitativement, sont à cette époque ce qu’on appelle le droit prétorien et la jurisprudence.

1.2. Le développement du droit prétorien et de la jurisprudence

• Le droit prétorien constitue sans doute la source la plus originale du droit romain. Il ne s’agit pas de ce que l’on appelle aujourd’hui la jurisprudence, mais d’un droit créé par des magistrats qui détiennent à Rome des pouvoirs spéciaux de justice et de police. Ces magistrats sont le préteur, qui est le maître de l’organisation de la justice, l’édile curule, chargé de la police de la cité, ainsi que le gouverneur de province, qui administre un territoire conquis.  

Lorsqu’ils entrent en fonction, ces magistrats prennent des édits. Ces édits sont en fait des déclarations publiques qui comportent des promesses d’actions en justice octroyées aux plaideurs durant l’exercice de la magistrature de celui qui entre en fonction. Ces actions promises se présentent sous la forme d’une énumération de cas précis : «  Judicium dabo si… : Je donnerai un procès si… » Le magistrat les affiche sur un tableau de bois peint en blanc qu’on appelle l’album. En promettant une action, le magistrat — le plus souvent le préteur — crée le droit. On oppose ce droit, qu’on appelle prétorien, à l’ancien droit romain, le jus civile, qui ne s’adresse qu’aux citoyens romain. Le droit prétorien, lui, peut s’adresser également aux pérégrins. Souvent, il complète ou modifie le droit civil. Au départ, le magistrat qui entre en charge n’est pas lié par les promesses de son prédécesseur. Mais progressivement, le magistrat prend l’habitude de reprendre les dispositions de ses prédécesseurs. Au IIe siècle ap. n.-è., les édits du préteur et du gouverneur tendent ainsi à se figer. Ils deviennent des sortes de codes que les juristes commentent. Au IIIe siècle, le texte devient finalement immuable et l’on parle d’édit perpétuel.