Rapport De Stage

ans les années 1980 a été l’occasion de réaliser l’importance de compétence législative sur le fondement de l’article 72 (libre administration des collectivités locales) et surtout, de l’article 34 de la Constitution.

Le droit des marchés publics relève en effet pour partie du droit des « obligations civiles » (les marchés publics sont des contrats), ainsi que de « la libre administration des collectivités locales ». Le Code des marchés publics devrait relever pour une grande partie de la compétence du législateur.

Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel a enrichi la matière de plusieurs principes constitutionnels :

- dans une première décision du 20 janvier 1993 (rendue à propos de la Loi Sapin), en même temps qu’il réitérait le nécessaire respect de la libre administration des collectivités locales (art. 34 et 72 de la Constitution), il a pour la première fois appliqué le principe d’égalité à l’achat public, en refusant que les services de l’Etat bénéficient de règles moins contraignantes que les collectivités locales.

- Dans une seconde décision du 26 juin 2003, le Conseil a formulé de sérieuses réserves d’interprétation sur le droit spécifique des partenariats publics-privés, en considérant que « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique… serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique ».

Désormais, toute dérogation à ce droit commun de la commande publique ne pourra intervenir que dans « des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien à la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé » (Cons. Const., 26 juin 2003).

II – L’essor des traités internationaux.

Dans un contexte de mondialisation des échanges, le droit des marchés publics issu des traités internationaux n’a cessé de se développer ces dernières années.

Les accords de Marrakech signés le 15 avril 1994 dans le cadre des négociations du GATT sont ainsi pourvus d’une annexe spéciale, l’Accord sur les marchés publics, applicable à l’ensemble des marchés publics, quel que soit leur objet (fournitures, services, travaux) ou leurs signataires (Etat, collectivités publiques, mais également secteur public).

Bien qu’il ne comprenne pas de dispositions particulièrement innovantes (certains secteurs, notamment énergétiques, en demeurent exclus, tandis qu’est affirmé le principe d’un large pouvoir de choix entre les différentes procédures ouvertes, restreintes ou de gré à gré), l’accord témoigne du souci de l’O.M.C. (Organisation Mondiale du Commerce) de parvenir progressivement à une intégration des règles d’achat public nationales comparable à celle des tarifs douaniers et s’ajoute à la réglementation nationale (CE, 14 mai 2003, Cté d’agglomération Lens-Liévin).

Mais pour l’heure, l’intégration la plus poussée reste bien évidemment réalisée dans le cadre de l’Union Européenne.

A première vue, l’intégration paraît avoir été réalisée par les « directives marchés publics », spécifiées suivant l’objet du marché (travaux, services, fournitures et « secteurs exclus » de l’eau potable, des transports, de l’énergie ou des télécommunications).

Cependant, si ces dernières se caractérisent par un effort de précision remarquable dans leur champ d’application, ou dans l’énoncé des critères (d’élimination, de sélection, de choix), elles laissent les autorités nationales toujours libres d’opter pour des procédures ouvertes ou restreintes et énumèrent des cas de recours au marché négocié inspirés de ceux que connaît de longue date la réglementation française (Dir. 2004/18 du 31 mars 2004).

D’autre part, l’intégration des « secteurs exclus » au droit commun des marchés communautaires demeure symbolique ; le recours au marché négocié y est largement admis et les procédures sont allégées.

En réalité, la construction d’un droit européen des marchés publics a commencé bien avant l’édiction des directives en question avec la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés.

Se fondant sur des articles aussi fondamentaux du traité que ceux organisant la libre circulation des marchandises (art. 28), le droit d’établissement (art. 43), la libre prestation de services (art. 49), de même que les principes de non-discrimination, d’égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle, la C.J.C.E. a affirmé que les marchés publics devaient être attribués selon ces principes.

La première décision de principe est une décision du 22 septembre 1988 (Commission et Royaume d’Espagne c/ Irlande), au terme de laquelle l’Irlande fut condamnée pour manquement à ses obligations communautaires du fait de l’utilisation par une de ses collectivités de spécifications techniques conduisant à interdire l’utilisation de matériaux étrangers.

Deux conséquences de la jurisprudence donnant effet direct aux dispositions du traité de l’Union européenne méritent d’être soulignées :

- les règles issues du traité s’appliquent à toute commande publique quel qu’en soit le montant : alors que les mécanismes de seuil dominent, tant dans la réglementation française que les directives communautaires, l’effet direct des dispositions précitées est donc susceptible de jouer dès le premier euro dépensé par l’acheteur public (CJCE, Ord. 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard ; Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » du 23 juin 2006) ;

- l’utilisation des principes de libre circulation et de non-discrimination contenus dans le traité conduira à appréhender des pratiques, ne relevant pas des procédures imposées par les directives, mais restreignant la libre concurrence des acteurs intracommunautaires (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria).

Ainsi, l’utilisation du droit communautaire originaire permet-elle, d’une part, de combler les lacunes du processus d’harmonisation en cours (marchés d’un faible montant ou non soumis aux directives eu égard à leur objet) et d’autre part, de créer ce que l’on pourrait qualifier d’obligation psychologique de bonne foi dans l’achat public.

Le nouveau Code des marchés publics s’inspire désormais largement de cette démarche, lorsqu’il dispose que « les marchés publics… respectent les principes de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. » (C.M.P., art. 1er).

III – Les lois relatives aux marchés publics.

Compte tenu de son origine essentiellement réglementaire, de nombreuses lois sont restées exclues du Code des marchés publics, bien qu’elles intéressent les marchés publics.

Tel est le cas de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, de celle du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique, de la loi Sapin du 29 janvier 1993, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 donnant une assise législative à la définition de la délégation de service public, ou encore de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les partenariats publics-privés.

Cette montée en puissance de la loi dans le droit des marchés publics s’explique également par le développement du contentieux pénal. C’est ainsi que la loi du 3 janvier 1991 a créé le délit de favoritisme (art. 432-14 C. Pénal), réprimant le fait d’accorder à une entreprise un avantage injustifié au moyen de la méconnaissance des dispositions du droit des marchés publics, ayant pour objet de garantir l’égalité d’accès des candidats à la commande publique.

Si l’on ajoute que le juge administratif ne s’interdit nullement de puiser, dans le code législatif par excellence que constitue le Code Civil (bien qu’il s’en défende), et qu’il s’est autorisé à intégrer le Code pénal dans la légalité administrative (CE, Ass., 6 déc. 1996, Sté Lambda), le droit de la concurrence (CE, 3 nov. 1997, Million et Marais), ainsi que celui de la consommation (CE, 11 juillet 2001, Sté des Eaux du Nord), on mesure la place désormais tenue par les textes législatifs dans le droit de la commande publique.

IV – Le règlement, source traditionnelle du droit des marchés publics.

En dépit des doutes émis sur sa conformité à la Constitution, l’actuel Code des marchés publics s’inscrit dans la tradition de codification par décret, inaugurée par le code du 17 juin